PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENÇA ANULADA. TRF3. 0012862-84.2009.4.03.6105...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença, julgando prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS objetivando o reconhecimento de diversos períodos laborados em condições especiais, para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos (fls. 101-111):

Apela a parte autora às fls. 115-120. Alega que o recurso tem por objetivo insistir na especialidade das atividades apontadas como insalubres "após perícia judicial no local de trabalho, em virtude da exposição a ruídos acima de 85 decibéis", nos períodos de 29.04.1995 a 15.03.2000 e 16.03.2000 até a presente data. Sustenta, contudo, que a perícia não foi determinada pelo Juízo, apesar de requerida na inicial, sendo "fundamental para o deslinde da questão", configurando cerceamento de defesa. Sustenta, também, que nas referidas épocas, além do ruído, laborou, na atividade de motorista, exposto a calor e vibração, além da "periculosidade do carregamento de explosivos". Requer a anulação da sentença, ou, sucessivamente, a concessão da aposentadoria especial, ou por tempo de contribuição integral.

Apelação do INSS às fls. 122-133, pugnando pela improcedência do pedido.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

O apelante, requer, inicialmente, a concessão da aposentadoria especial.

Cabe referir, por relevante, que a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No mesmo sentido, neste tribunal:

No caso dos autos, para comprovação da atividade insalubre no período de 26.01.1984 a 28.05.1984, a parte autora acostou cópia de sua CTPS, em que consta anotação de sua função como vigilante, o que enseja o enquadramento da atividade, pois equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

Nos períodos entre 29.04.1995 a 15.03.2000, 16.03.2000 a 01.11.2002, 01.11.2002 a 31.12.2003 e a partir de 01.01.2004, em que o autor exerceu a função de motorista, para a comprovação de exposição ao agente nocivo, foram acostados aos autos, respectivamente, PPP (fls. 37-38), formulário (fl. 29), formulário (fl. 30) e PPP (fls. 39-40).

É certo que, conforme frisado, o PPP é documento suficiente para comprovação da atividade especial, assim como os formulários SB-40 e DSS-8030. Contudo, os sobreditos formulários juntados aos autos, fornecidos pelas empresas, não são conclusivos, havendo omissões, não podendo o segurado ser prejudicado pela negligência dos empregadores.

O autor, ora apelante, requereu na petição inicial, e à fl. 74, a realização de perícia técnica a fim de comprovar a atividade especial, o que foi indeferido pelo Juízo "a quo", à fl. 81.

No caso em tela, não se deve olvidar que cabe a realização de perícia, conforme o Decreto no. 2.172, de 05.03.97 que dispõe:

Assim, a comprovação da atividade exercida sob condições prejudiciais à saúde pode ser feita por todos os meios legais.

Logo, pode a parte produzir outras provas a fim de comprovar suas alegações.

Há nítido cerceamento de defesa no indeferimento da produção de prova pericial, ensejando a anulação da sentença e o prosseguimento do feito.

Nesse sentido:

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora, para ANULAR A SENTENÇA, determinando o regular prosseguimento do feito, com a necessária realização da prova pericial pleiteada. PREJUDICADA a apelação do INSS.

É o voto.