PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ARTS. 52, 53 E 57 DA LEI N. º 8. 213/91. SENTENÇA ULTRA PETITA REDUZIDA AOS LIMITES DO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REDUZIR A SENTENÇA ULTRA PETITA AOS LIMITES DO PEDIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E AO RECURSO ADESIVO DO INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor em atividade especial e a consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer parte dos períodos de labor especial do demandante, bem como condenar a autarquia a conceder aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo, em 10/11/15, sendo as parcelas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a sentença (fls. 178/184).

Apelação da parte autora requerendo, em suma, o reconhecimento de todos os períodos de labor especial e a concessão da aposentadoria especial e a tutela antecipada (fls. 188/201).

O INSS interpôs recurso adesivo pleiteando a alteração da correção monetária e dos juros de mora (fls. 204/206).

Com contrarrazões (fls. 208/212), os autos subiram a esta E.Corte.

É O RELATÓRIO.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Objetiva a parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento dos períodos 01/11/79 a 03/11/80, 01/01/82 a 31/05/82, 01/07/82 a 31/08/82, 01/09/82 a 30/11/82, 29/06/88 a 05/09/88, 01/06/94 a 28/03/95, 02/01/96 a 05/04/99, 01/10/99 a 18/01/01, 02/07/01 a 21/12/01, 21/01/02 a 13/06/08, 16/06/08 a 31/07/09 e de 05/01/10 a 06/02/15, laborados em atividade especial, convertidos para tempo de serviço comum.

Dos limites da sentença

Inicialmente, verifico que a parte autora pleiteou em sua exordial, a concessão de aposentadoria com o reconhecimento do período de labor em atividade especial de 05/01/10 a 06/02/15. Contudo, a sentença reconheceu, também, o período de 07/02/15 a 10/11/15 como especial.

Tal decisão apreciou situação fática superior à proposta na inicial, e se constituiu em ultra petita, violando os dispositivos legais constantes dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Tratando-se de questão exclusivamente de direito, portanto, em condições de imediato julgamento, cujo conhecimento atende aos princípios da celeridade e da economia processual, bem como encontra respaldo na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII, com a redação dada pela EC 45/04) e na legislação adjetiva (art. 1013, § 3º, inciso II, do CPC), entendo não ser o caso de anular a sentença ultra petita e sim, reduzir a sentença aos limites da discussão.

Da atividade especial

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

Quanto à possibilidade de conversão de tempo especial em comum, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

No que tange ao agente agressivo ruído, de acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Pois bem. No caso dos autos, a controvérsia cinge-se quanto aos seguintes períodos:

- 01/11/79 a 03/11/80, como aprendiz de serralheiro. Consta na CTPS do demandante mencionado registro (fl. 32), enquadrando-se no item 2.5.3, anexo II, do Decreto 83.080/79, por analogia a soldador. Nesse sentido, o seguinte julgado desta E. Turma:

- 01/01/82 a 31/05/82, 01/07/82 a 31/08/82, 01/09/82 a 30/11/82, 29/06/88 a 05/09/88, como servente. Observo que a parte autora se limitou a apresentar cópia de sua CTPS (fls. 33/35), contendo registros de contratos de trabalho para exercício das funções de "servente" e "servente de pedreiro", documentação absolutamente insuficiente para ensejar o reconhecimento de atividade especial, haja vista a ausência de previsão legal para enquadramento das referidas categorias profissionais.

Vê-se, pois, que na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado sob a exposição a agentes insalubres sob os moldes previstos no código 2.3.0 (perfuração, construção civil, assemelhados) definidas no anexo do Decreto n.º 53.831/64.

Isso porque, a mera exposição a materiais de construção e a simples sujeição a ruídos, pó de cal e cimento, decorrentes da atividade de construção e reparos de obra, bem como o esforço físico inerente à profissão de "pedreiro", não possuem o condão de denotar a insalubridade ou penosidade aventadas, cuja comprovação dá-se, frise-se, por meio de formulários e laudos que confirmem a subsunção fática às hipóteses do código 2.3.3 do Decreto n.º 53.831/64, ou seja, "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres".

Nesse sentido, confira-se:

- 01/06/94 a 28/03/95, como técnico de segurança do trabalho. Foi acostado PPP de fls. 170/175, no entanto, não há como aproveitar-lhe como prova, uma vez que foi elaborado de forma imprecisa, não afirmando exatamente os níveis de ruído a que o demandante esteve exposto.

- 02/01/96 a 05/04/99, 01/10/99 a 18/01/01, como técnico de segurança do trabalho. Conquanto tenha sido acostado PPP de fls. 68/73, deve ser considerado tempo de serviço comum, uma vez que mencionado documento não apresenta responsável técnico para tal período.

- 02/07/01 a 21/12/01, como técnico de segurança do trabalho. Não foi colacionado documento para comprovação do exercício de atividade especial, devendo ser considerado tempo de serviço comum.

- 21/01/02 a 13/06/08, 16/06/08 a 31/07/09 e de 05/01/10 a 06/02/15, como técnico de segurança do trabalho. Para comprovação da atividade insalubre foram acostados Perfis Profissiográficos Previdenciários (fls. 75/83) que demonstram que o autor desempenhou suas funções exposto de modo habitual e permanente, ao agente agressivo ruído ao nível de 87dB(A).

Assim, devem ser considerados como tempo de serviço especial, apenas os períodos de 19/11/03 a 13/06/08, 16/06/08 a 31/07/09 e de 05/01/10 a 06/02/15, uma vez que o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde, e somente com o Decreto 4.882/03, houve uma atenuação e o índice passou a ser de 85 dB.

Dessa forma, devem ser considerados como tempo de serviço especial, passíveis de conversão para comum, apenas os períodos de 01/11/79 a 03/11/80, 19/11/03 a 13/06/08, 16/06/08 a 31/07/09 e de 05/01/10 a 06/02/15.

Da aposentadoria especial

Cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos (01/11/79 a 03/11/80, 19/11/03 a 13/06/08, 16/06/08 a 31/07/09 e de 05/01/10 a 06/02/15), com os períodos incontroversos, reconhecidos pelo INSS, a parte autora não completou tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202 da Constituição Federal de 1988, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria previdenciária sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço.

A Emenda Constitucional n.º 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 anos para o segurado do sexo masculino e 30 anos para a segurada. Extinguiu o direito à aposentadoria proporcional e criou o fator previdenciário, de forma a tornar mais vantajosa a aposentação tardia.

Para os filiados ao regime até sua publicação e vigência, em 15 de dezembro de 1998, foi também assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional.

Criou-se para tanto, o requisito de idade mínima de 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres e um acréscimo percentual de 40% do tempo que faltaria para atingir os 30 ou 25 anos necessários nos termos da nova legislação.

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).

Nessa linha, somando-se os períodos reconhecidos como exercidos em atividade especial, convertidos para comum (01/11/79 a 03/11/80, 19/11/03 a 13/06/08, 16/06/08 a 31/07/09 e de 05/01/10 a 06/02/15), com os períodos de trabalho incontroversos reconhecidos administrativamente pelo INSS, a parte autora atingiu tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, em 10/11/15.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Isso posto, reduzo a sentença a quo aos limites do pedido, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para considerar o período de 01/11/79 a 03/11/80 como tempo de serviço especial e dou parcial provimento ao recurso adesivo do INSS, para estabelecer os critérios dos juros de mora e da correção monetária.

É O VOTO.