APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA OFICIAL - PENSÃO POR MORTE - MENOR INDÍGENA - INSTITUIDOR GENITOR INDÍGENA DA COMUNIDADE GUARANI - REQUISITOS PREENCHIDOS - CONDIÇÃO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação da parte autora; dar parcial provimento à apelação do INSS, apenas quanto a fixação dos honorários advocatícios; negar provimento à remessa oficial, e, de ofício, determinar os critérios para aplicação da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de ação proposta por EDIMARA FERNANDES MARTINS, menor indígena representada por sua genitora NILZA ROMERO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pelo segurado Edmilson Fernandes Mendes, indígena da comunidade Guarani, falecido em 21/09/2005.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a pagar o benefício de pensão por morte à autora menor partir da data do óbito (21/09/2005), bem como ao pagamento dos valores devidos em atraso , com a incidência de juros de mora a partir da citação e correção monetária, ambos pelo critério da Resolução do CJF n. 134/10 (Manual de Cálculos da Justiça Federal), com alterações providas pela resolução 267, de 02/12/2013. Condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$1.200,00 (um mil e duzentos reais) nos termos do art. 20, § 4º do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário.

Edimara Fernandes Martins interpôs recurso de apelação, pretendendo a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação.

O INSS apelou pugnando pela reforma da sentença ao argumento de que:

a) não houve comprovação do óbito do "de cujus", uma vez que o documento da FUNAI serve apenas para controle estatístico;

b) não há prova da condição de segurado;

c) a data do início do benefício deve retroagir à data da audiência de instrução, porquanto somente neste momento houve a suposta comprovação de segurado;

d) redução da verba honorária ou, caso mantido o benefício, fixação em 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

e) aplicação dos juros e da correção monetária na forma da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação do INSS e pelo parcial provimento ao apelo autoral.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais ente os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

A princípio deixo de conhecer o recurso da parte autora considerando que versa apenas quanto à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja legitimidade e interesse recursal são exclusivos do advogado, conforme precedentes dessa c. Corte (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2296346 - 0006977-32.2018.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 24/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/10/2018; TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2010973 - 0010874-65.2008.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 24/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2018).

Passo, portanto, ao exame da remessa oficial e da apelação do INSS.

A autora, menor indígena, pretende a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do óbito do seu pai Edmilson Fernandes Mendes, indígena da comunidade Guarani, falecido em 21/09/2005.

Houve pedido prévio administrativo, o qual foi indeferido sob o fundamento de perda de qualidade de segurado do instituidor.

O pedido foi julgado procedente, reconhecendo-se que no momento do óbito o de cujus ainda mantinha a qualidade de segurado, diante da comprovação da continuidade da atividade rural.

Para a concessão de pensão por morte é necessário o cumprimento de três requisitos: evento por morte, condição de segurado e comprovação da dependência econômica dos dependentes quando necessário.

No presente feito, a certidão de óbito encontra-se acostada à fl. 71, sendo a autora filha do falecido (certidão de nascimento à fl. 14), cuja dependência econômica é presumida. Resta controvertida apenas a condição de segurado no momento do óbito.

Para tanto, a parte autora colacionou os seguintes documentos: a certidão de exercício de atividade rural expedida pela FUNAI, atestando a atividade rurícola no período de 03/04/1996 a 21/09/2005 (fl. 18); a declaração de óbito e o laudo de exame de corpo e delito - exame necroscópico, os quais também referem como profissão do falecido "lavrador" (fl. 19/21).

Para corroborar as provas materiais referidas, foram ouvidas as testemunhas Dorival Velasques e Gerson Alonso, bem como a guardiã legal da autora, Nilza Romero, na condição de informante. Todos confirmaram o exercício da atividade rural pelo falecido até a data do óbito.

Assim, não há dúvida sobre a qualidade de segurado do instituidor, merecendo confirmação o provimento de primeiro grau que concedeu a pensão por morte à autora.

No tocante à data de início do benefício também deve ser mantida a data do óbito do falecido (21/09/2005 - fl. 71), uma vez que, à época, a autora contava com 3 anos de idade (nascimento em 25/02/2002 - fl. 14), sendo certo que não corre para os menores o prazo decadencial, a teor do disposto nos artigos 73 e 103 da Lei n. 8.213/91.

Quanto à aplicação da correção monetária e dos juros de mora, vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, portanto, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Nesse aspecto, devem ser alterados, os critérios determinados em sentença.

No que tange à condenação sucumbencial, merece parcial provimento o recurso da autarquia, haja vista que, vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, porém, em percentual a incidir sobre o valor da condenação, conforme orientação da Súmula nº 111/STJ. Assim, cabível o deferimento do pleito recursal tão somente para a fixação dos honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Ante o exposto, não conheço da apelação da parte autora; nego provimento à remessa oficial; e dou parcial provimento à apelação do INSS apenas para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sob o valor das prestações vencidas até a data da sentença, conforme requerido. Determino, de ofício, os critérios de aplicação dos consectários legais na forma do quanto exposto em fundamentação.

É como voto.