
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011486-78.2022.4.03.6183
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: FRANCISCO JOSE DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARIANA DIAS SOLLITTO BELON - SP308409-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FRANCISCO JOSE DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: MARIANA DIAS SOLLITTO BELON - SP308409-A
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011486-78.2022.4.03.6183
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: FRANCISCO JOSE DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARIANA DIAS SOLLITTO BELON - SP308409-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FRANCISCO JOSE DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: MARIANA DIAS SOLLITTO BELON - SP308409-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação em que se pleiteia a revisão da RMI de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Em face do expendido, com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para condenar o INSS a: (i) computar o tempo especial de 01.09.1980 a 17.11.1980 (Magazine Ribeira de Móveis e Eletrodomésticos), de 01.05.1981 a 10.05.1982 (Bandigás – Comércio de Gases), de 01.07.1983 a 12.04.1986 (Transandrea Transportes); (ii) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/177.831.388-1), com pagamento de atrasados desde DER, respeitada a prescrição quinquenal. No pagamento dos valores atrasados deverá incidir correção monetária a partir do dia em que deveriam ter sido pagas e juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente na fase de execução, observando-se a aplicação do INPC no lugar da TR, conforme recurso repetitivo REsp n. 1.495.146-MG, e a incidência da taxa SELIC, a contar de 09.12.2021, na forma do artigo 3º da EC 113/2021. Cuidando-se de verba de natureza alimentar, torna-se evidente a possibilidade de dano de difícil reparação na hipótese de pagamento tardio. Assim, com fundamento no artigo 497 do Código de Processo Civil, que possui eficácia mandamental, DETERMINO QUE O INSS CUMPRA OBRIGAÇÃO DE FAZER e averbe o tempo especial de 01.09.1980 a 17.11.1980 (Magazine Ribeira de Móveis e Eletrodomésticos), de 01.05.1981 a 10.05.1982 (Bandigás – Comércio de Gases), de 01.07.1983 a 12.04.1986 (Transandrea Transportes), bem como efetue a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/177.831.388-1), no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias corridos, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). A DIP da revisão deve ser fixada em 01.06.2023. Oficie-se ao órgão competente do INSS para o cumprimento de decisões judiciais, com urgência, preferencialmente por meio eletrônico. Condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as prestações vincendas (Súmula n. 111, STJ). A presente decisão não se sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.”
Em 20.06.2023, a sentença foi declarada conforme segue: “O embargante aponta que há erro material na sentença, eis que o vínculo com a “Transandrea Transportes” seria de 01.07.1983 a 30.07.1984 e não de 01.07.1983 a 12.04.1986. De fato, o vínculo com a “Transandrea Transportes” é de 01.07.1983 a 30.07.1984. Todavia, também houve o pleito de cômputo de tempo especial da Irmãos Borlenghi Ltda., entre 01.08.1984 a 12.04.1986. Observo que em ambas as empregadoras o autor foi “motorista”. Portanto, o erro material consistiu em não ter sido atribuído corretamente os termos iniciais e finais das respectivas empregadoras, sendo o fundamento de cômputo de tempo especial expendido na sentença válido para os dois interregnos. Desse modo, conheço e acolho o recurso de embargos de declaração apenas para explicitar que o vínculo com a “Transandrea” é de 01.07.1983 a 30.07.1984 e o vínculo com a “Irmãos Borlenghi Ltda.” é de 01.08.1984 a 12.04.1986 e que ambos devem ser computados como tempo especial, sem alteração do resultado da sentença. Expeça-se nova comunicação para o órgão do INSS responsável pelo atendimento de demandas judiciais. Intimem-se.”
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requerendo, preliminarmente, o recebimento do recurso no efeito suspensivo e a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, sustenta a impossibilidade do enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como especiais, notadamente em razão da insuficiência do conjunto probatório produzido nos autos. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros e a isenção de custas.
Apela a parte autora pleiteando o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 29.04.1995 a 12.12.1995 e 01.12.2006 a 29.09.2016, e consequentemente o reajuste da RMI de seu benefício, bem como o afastamento do fator previdenciário.
Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011486-78.2022.4.03.6183
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Rejeito as preliminares arguidas pelo INSS.
Do efeito suspensivo. Indeferido.
Em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifico que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Do reexame necessário. Sentença não submetida.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total da condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários-mínimos estabelecida no inciso I do §3º do art. 496 do CPC/15.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
Passo ao exame do mérito.
Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.
Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).
Assim, até a edição da EC 103/2019, eram requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.
Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra progressiva 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:
a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;
b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.
Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.
Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência." (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)
Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.
Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.
Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).
As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).
Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.
Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.
Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.
Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).
Substâncias inflamáveis
Comprovada a periculosidade em razão do exercício de atividade em área de risco, decorrente da exposição a substâncias inflamáveis/explosivas, viável o reconhecimento da atividade especial.
Saliente-se que o Min. Gurgel de Faria, em decisão monocrática proferida no REsp 1587087, destacou que aquela E. Corte tem entendido que a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade. Neste sentido:
“Cabe destacar que, esta Corte tem entendido que a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física.
A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a líquidos inflamáveis após 06/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Portaria 3.214/78, NR 16 anexo 2.
Por se tratar de atividade periculosa, o uso de EPI não seria capaz de elidir os riscos decorrentes das atividades exercidas pelo autor.
Dessa forma, verifica-se no acórdão recorrido que o Tribunal de origem decidiu a questão ora ventilada com base na realidade que delineou à luz do suporte fático-probatório constante nos autos, cuja revisão é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice estampado na Súmula 7 do STJ.
(...)
Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ,
CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.
(STJ, REsp 1587087, Min Gurgel de Faria, 23.10.2017)
A 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.500.503 - RS, adotou o mesmo entendimento, in verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. EFICÁCIA E USO DO EPI NÃO COMPROVADOS. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. PERICULOSIDADE. TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. ATIVIDADE EXPOSTA AO RISCO DE EXPLOSÃO RECONHECIDA COMO ESPECIAL AINDA QUE EXERCIDA APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO 2.172/1997. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE RECONHECIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL QUANDO O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OCORRER NA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. RESP. 1.310.034/PR REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.
2. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.
3. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma habitual, não ocasional, nem intermitente.
4. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta a riscos de explosão, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente.
5. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a habitual exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial.
6. O acórdão recorrido está alinhado com a orientação jurisprudencial desta Corte que afirma que o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Firme nessa premissa, a Corte de origem é categórica ao afirmar que não há nos autos provas nem do uso do EPI pelo Segurado, nem da real eficácia do equipamento entregue ao trabalhador, não reconhecendo elementos que justifiquem a descaracterização da atividade como especial.
7. Entendo que a Lei 9.032/1995, ao vedar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.
8. Contudo, esta Corte no julgamento do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consolidou a orientação de que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal.
9. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial após 25.4.1995.
(STJ, REsp 1.500.503, Relator Min NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 22.03.2018)
A propósito, cito julgados da 7ª Turma desta Corte acerca do reconhecimento do labor em condições especiais, em razão da demonstração da periculosidade decorrente de atividades de envase, manipulação, transporte de GLP (gás liquefeito de petróleo): ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5164104-40.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 03/03/2023, DJEN DATA: 09/03/2023; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005217-28.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 21/10/2022, DJEN DATA: 28/10/2022.
Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial
A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.
Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.889.768/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021; REsp n. 1.800.908/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/5/2019; REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).
Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
Fonte de custeio
Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015.
Caso concreto - elementos probatórios
Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 01.09.1980 a 17.11.1980, 01.05.1981 a 10.05.1982, 01.07.1983 a 30.07.1984, 01.08.1984 a 12.04.1986, 29.04.1995 a 12.12.1995 e 01.12.2006 a 29.08.2016, considerando que em relação ao período de 11.04.1986 a 28.04.1995, já houve o reconhecimento na esfera administrativa do INSS (ID 279278431 - Pág. 43).
Da Atividade especial
Dos períodos de 01.09.1980 a 17.11.1980, 01.07.1983 a 30.07.1984 e 01.08.1984 a 12.04.1986.
1. Consta na CTPS ID 279278431 - Pág. 7 que nos períodos de 01.07.1983 a 30.07.1984 e 01.08.1984 a 12.04.1986, o autor trabalhou junto à empresas de transporte rodoviário, na função de motorista, o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional, nos termos do código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.
Todavia, não é possível o reconhecimento da especialidade do labor no período 01.09.1980 a 17.11.1980.
Consta na CPTS ID 279278415 - Pág. 2 que, no período de 01.09.1980 a 17.11.1980, exercendo função de motorista, o autor laborou na empresa Magazine Ribeira de Móveis e Eletrodomésticos Ltda., entretanto, considerando a natureza da empresa empregadora, não se pode presumir que operava veículo que permite o enquadramento para reconhecimento da especialidade do labor. Note-se a ausência de qualquer outro elemento apto a comprovar as condições em que o autor exerceu o labor.
2. Dos períodos de 01.05.1981 a 10.05.1982, 29.04.1995 a 12.12.1995 e 01.12.2006 a 29.08.2016.
O laudo pericial ID 279278594 informa que nos períodos de 01.05.1981 a 10.05.1982 e 29.04.1995 a 12.12.1995, o autor laborou na função de motorista nas empresas Bandigas Comércio de Gases Ltda. e Companhia Ultragaz S.A, exercendo atividades em área de enchimento dos cilindros e botijões de gás GLP – área de risco – efetuando também o carregamento, descarregamento, transporte e armazenagem dos cilindros de GLP, laborando, portanto, em área de armazenamento de inflamáveis.
O PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário ID 279278422, emitido em 04.11.2021 informa que o no intervalo de 01.12.2006 a 29.08.2016 o autor laborou na empresa Itabraz II Comércio e Transporte de Gás Ltda., exercendo a função de motorista, exposto a GLP (Gás Liquefeito de Petróleo). Consta que o autor dirigia caminhão transportando botijões cheios, auxiliando no descarregamento da carga.
Assim, os períodos de 01.05.1981 a 10.05.1982, 29.04.1995 a 12.12.1995 e 01.12.2006 a 29.08.2016 devem ser considerados especiais ante a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis/explosivas.
Ressalte-se que, embora o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP não contemple campo específico para a anotação sobre a caracterização da "exposição aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", tal qual ocorria nos formulários anteriores, certo é que a formatação do documento é de responsabilidade do INSS, de modo ser desproporcional admitir que a autarquia transfira ao segurado o ônus decorrente da ausência desta informação. Além disso, em geral, é possível extrair o "caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente" a partir da descrição das atividades desempenhadas pelo segurado.
Ademais, observo que a exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.
Nesta seara, reconheço o labor em condições especiais nos períodos de 01.05.1981 a 10.05.1982, 01.07.1983 a 30.07.1984, 01.08.1984 a 12.04.1986, 29.04.1995 a 12.12.1995, 01.12.2006 a 29.08.2016 e afasto a especialidade do labor no período de 01.09.1980 a 17.11.1980.
Conclusão:
Destarte, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora (NB nº 42/177.831.388-1), reconhecendo-se a especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 01.05.1981 a 10.05.1982, 01.07.1983 a 30.07.1984, 01.08.1984 a 12.04.1986, 29.04.1995 a 12.12.1995 e 01.12.2006 a 29.08.2016, mantendo a especialidade do período já reconhecido administrativamente (11.04.1986 a 28.04.1995).
Aponto ainda que, de acordo com o artigo 29-C da Lei n. 8.213/91, tendo o autor atingido 95,4 pontos, conforme tabela que acompanha o voto, deve ser afastada a incidência do fator previdenciário.
Dos efeitos financeiros.
Observa-se que o PPP ID 279278422 somente foi submetido à apreciação da autarquia no momento do pedido de revisão administrativa, ocorrido em 26.11.2021 (ID 279278485), pelo que somente a partir da data em comento seria devido o pagamento das diferenças devidas.
Entretanto, considerando que o reconhecimento das atividades especiais decorreu de produção de prova realizada apenas na esfera judicial (laudo técnico pericial), a hipótese do caso se amolda à previsão do Tema 1.124 do C. Superior Tribunal de Justiça, e, portanto, deve seguir o quanto vier a ser definido quando do julgamento dos recursos representativos de controvérsia Resp. 1905830/SP, 1912784/SP e 1913152/SP, afetados em 17/12/2021.
Contudo, embora haja determinação de suspensão de todos os recursos que versam sobre a matéria no âmbito dos tribunais, entendo que a questão terá impactos apenas na fase de liquidação da sentença, não havendo prejuízos processuais às partes a solução dos demais pontos dos recursos por esta Corte já neste momento, priorizando, assim, o princípio da celeridade processual, cabendo ao juiz da execução determinar a observância do quanto decidido pela Corte Superior quando da feitura dos cálculos do montante do crédito devido ao beneficiário.
Das custas.
Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.
Ante o exposto, rejeito as preliminares de efeito suspensivo e remessa necessária arguidas pelo INSS, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua apelação para afastar a especialidade do labor no período de 01.09.1980 a 17.11.1980, no tocante ao termo inicial dos efeitos financeiros, determinar a incidência do Tema 1.124 do STJ e a isenção de custas, e DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 29.04.1995 a 12.12.1995 e 01.12.2006 a 29.08.2016 e afastar a incidência do fator previdenciário, nos termos da fundamentação supra.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO. SENTENÇA NÃO SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA. ENQUADRAMENTO. INFLAMÁVEIS. EXPOSIÇÃO PERMANENTE. REGRA PROGRESSIVA 85/95. FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1124 STJ. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminar de suspensão da tutela rejeitada. Antecipação da tutela concedida na sentença. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo. Art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015. Ação de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável.
2. Preliminar rejeitada. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Sentença não submetida ao reexame necessário.
3 Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.
4. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).
5. O exercício da função de motorista de caminhão deve ser reconhecido como especial, para o período anterior a 29/04/95, por enquadrar-se no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.
6. A periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da Portaria 3.214/78, NR 16 anexo 2. (STJ - REsp 1587087, Min. GURGEL DE FARIA e REsp 1.500.503, Relator Min NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). Laudo pericial e PPP indicam exposição habitual e permanente a produtos inflamáveis,
7. O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP não contempla campo específico para a anotação sobre a caraterização da "exposição aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", tal qual ocorria nos formulários anteriores. Entretanto, a formatação do documento é de responsabilidade do INSS, de modo ser desproporcional admitir que a autarquia transfira ao segurado o ônus decorrente da ausência desta informação.
8. A exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.
9. A Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra progressiva 85/95". Parte autora atingiu pontuação necessária para afastar a incidência do fator previdenciário.
10. Reconhecidas as atividades especiais, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora.
11. Termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício. Tema 1.124/STJ.
12. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite na Justiça Federal, exceto as de reembolso. Art. 4º, I, da Lei 9.289/96
13. Preliminares arguidas pelo INSS rejeitadas. Mérito da apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS parcialmente provido. Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL