Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5000686-41.2016.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
15/06/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 19/06/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS
CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO SOMENTE COM TRIBUTO DE MESMA ESPÉCIE.
LIMITAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A natureza do aviso prévio indenizado não é salarial, já que não é pago em retribuição ao
trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito
concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período
e receber por isso. Tal questão é pacífica. Precedentes.
2. Com relação ao caráter indenizatório da gratificação natalina proporcional ao aviso prévio,
verifica-se que faz parte do salário-de-contribuição, motivo pelo qual incidem contribuições
previdenciárias.
3. No tocante às férias indenizadas, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que
compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais
prestações percebidas pelos empregados. Art. 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/91.
4. Não deve incidir contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS
de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
acidente ostentam natureza indenizatória.
6. As contribuições sociais somente podem ser compensadas com outras contribuições sociais,
ou seja, com tributos de mesma espécie e jamais com tributos de espécies diversas.
7. Além disso, os tributos sujeitos à contestação judicial somente podem ser objeto de
compensação após o trânsito judicial da respectiva decisão judicial, nos termos do artigo 170-A
do Código Tributário Nacional.
8. Aplicabilidade da taxa SELIC a eventuais valores objeto de compensação pela impetrante.
9. Recurso da UNIÃO parcialmente provido para reconhecer a incidência de contribuições sociais
sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e remessa oficial parcialmente
provida para reconhecer o direito à compensação somente com tributos de mesma espécie,
mantendo-se os demais termos da sentença recorrida.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000686-41.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
APELADO: PLASTIPRENE PLASTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA,
PLASTIPRENE PLASTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO CHAMBO - SP154491
Advogados do(a) APELADO: MARCELO CHAMBO - SP154491, RITA MARIA FERRARI -
SP224039
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000686-41.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
APELADO: PLASTIPRENE PLASTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA,
PLASTIPRENE PLASTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO CHAMBO - SP154491
Advogados do(a) APELADO: MARCELO CHAMBO - SP154491, RITA MARIA FERRARI -
SP224039
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-sede remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença (ID 1957733) que
julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu parcialmente a segurança requerida por
PLASTIRENE PLÁSTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA. para declarar a não
incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias,
auxílio-doença e auxílio-acidente pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de
afastamento e aviso prévio indenizado, bem como o direito à compensação de seus créditos
comprovadamente recolhidos e apurados a esse título, com outros tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, respeitada a prescrição quinquenal, após o
trânsito em julgado, com incidência da SELIC.
Em suas razões recursais (ID 1957741), aapelante requer a reforma da sentença para que o
pedido seja julgado improcedente e a segurança seja denegada com relação ao reflexo do aviso
prévio indenizado na gratificação natalina, ao terço constitucional de férias, às férias indenizadas
e ao auxílio-doença e ao auxílio-acidente pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de
afastamento.
Com contrarrazões (ID 1957746), subiram os autos a esta Corte.
O Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Osvaldo Capelari Junior, manifestou-se pelo
prosseguimento da demanda (ID 2391815).
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000686-41.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
APELADO: PLASTIPRENE PLASTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA,
PLASTIPRENE PLASTICOS E ELASTOMEROS INDUSTRIAIS LTDA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO CHAMBO - SP154491
Advogados do(a) APELADO: MARCELO CHAMBO - SP154491, RITA MARIA FERRARI -
SP224039
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Trata-se de mandado de segurança ajuizado por PLASTIRENE PLÁSTICOS E ELASTOMEROS
INDUSTRIAIS LTDA. contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPINAS,
autoridade subordinada à UNIÃO, pleiteando a declaração de não incidência de contribuição
previdenciária sobre décimo terceiro indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de férias,
auxílio-doença e auxílio-acidente pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de
afastamento, aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre a gratificação natalina, bem como o
direito à compensação de seus créditos comprovadamente recolhidos e apurados a esse título,
com outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, respeitada
a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, com incidência da SELIC.
No mérito, a sentença recorrida julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu
parcialmente a segurança para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre
férias indenizadas, terço constitucional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente pago pelo
empregador nos quinze primeiros dias de afastamento, aviso prévio indenizado e seus reflexos
sobre a gratificação natalina, bem como o direito à compensação dos créditos comprovadamente
recolhidos e apurados a esse título, com outros tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado,
com incidência da SELIC.
Sendo assim, cinge-se a controvérsia à incidência de contribuição previdenciária sobre férias
indenizadas, terço constitucional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente pago pelo
empregador nos quinze primeiros dias de afastamento, aviso prévio indenizado e seus reflexos
sobre a gratificação natalina, bem como o direito à compensação dos créditos comprovadamente
recolhidos e apurados a esse título, com outros tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado,
com incidência da SELIC.
A questão de mérito que se coloca nestes autos é a de saber se as verbas indicadas pela
impetrante estariam abrigadas da incidência das contribuições sociais discutidas neste processo.
Passo, assim, a analisar a natureza de cada verba discutida nestes autos.
Aviso Prévio Indenizado e seus reflexos sobre a Gratificação Natalina
No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo
empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua
intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador
não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo
do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º do citado artigo).
A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é
salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como
ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão,
ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Tal questão é pacífica. Nesse
sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza
indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre
ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira
Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a
seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte
consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de
empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei
8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios
indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço,
desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento
da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um
benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha
natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade),
paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, §
2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de
contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;
REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp
1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag
1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário
paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse
modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser
tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no
rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte
que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a
devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse
período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente
da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao
trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima
estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda
Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso
prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum,
nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é
irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp
1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no
REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (sem grifos do original)
Com relação ao caráter indenizatório da gratificação natalina proporcional ao aviso prévio,
verifica-se que faz parte do salário-de-contribuição, motivo pelo qual incidem contribuições
previdenciárias:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO-PRÉVIO
INDENIZADO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O
POSICIONAMENTO DO STJ.
1. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que,
"embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não
incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por
não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro
salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de
recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de
contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no
REsp 1.379.550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 13.4.2015). No
mesmo sentido: AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe
16.11.2016; REsp 1.657.164/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.5.2017;
AgInt no REsp 1.379.545/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe
9.3.2017; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
1º.3.2016; REsp 1.531.412/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
17.12.2015; AgRg no AREsp 744.933/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 13.10.2015.
2. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em consonância com a orientação do STJ, de que o
indébito referente a contribuições previdenciárias (patronal) somente pode ser objeto de
compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional,
não se lhe aplicando o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, conforme disciplina constante do
art. 26 da Lei 11.457/2007.
3. Dessume-se que o decisum impugnado está em sintonia com o atual posicionamento do STJ,
razão pela qual não merece prosperar a irresignação.
4. Recurso Especial não provido.
(REsp 1806140/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2019, DJe 01/07/2019)
Férias Indenizadas
No tocante às férias indenizadas, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem
a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais prestações
percebidas pelos empregados. Confira-se a redação do texto legal:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Como se vê, o próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e seu
respectivo terço constitucional, além da dobra da remuneração de férias de que trata o artigo 137
da CLT da base de cálculo das contribuições previdenciárias, de modo que, quanto a tais valores,
deve ser reconhecida a pertinência do pedido.
Terço Constitucional de Férias
Quanto ao adicional constitucional de férias, revejo posicionamento anteriormente adotado tendo
em vista o julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do
Código de Processo Civil de 1973, fixando o entendimento de que não deve incidir contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Auxílio-Doença e Auxílio-Acidente pago pelo empregador nos 15 primeiros dias de afastamento
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de
que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou
acidente ostentam natureza indenizatória. Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA
NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL.
NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP
1.230.957/RS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A Primeira Seção
desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do
Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que não incide a contribuição
previdenciária sobre: (I) a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros
quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, por não se enquadrar na
hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória, haja vista que "a
importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze
dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é
prestado pelo empregado"; (II) o adicional de férias relativo às férias indenizadas, visto que nesse
caso a não incidência decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97) e relativamente "ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória". 2. Não há falar em ofensa
à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do
Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do
direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte.
Precedentes. 3. Agravos regimental desprovido."
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1306726/DF, Relator Ministro Sérgio Kukina, Dje
20/10/2014)
Compensação
Passa-se à análise da compensação de eventuais contribuições sociais pagas indevidamente
com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e antes do
trânsito em julgado, bem como a aplicação da taxa SELIC.
A remessa oficial merece parcial acolhimento nesse sentido.
Isso porque as contribuições sociais somente podem ser compensadas com outras contribuições
sociais, ou seja, com tributos de mesma espécie e jamais com tributos de espécies diversas.
Além disso, os tributos sujeitos à contestação judicial somente podem ser objeto de compensação
após o trânsito judicial da respectiva decisão judicial, nos termos do artigo 170-A do Código
Tributário Nacional, verbis:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial.
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO
RELATIVA A TRIBUTO DE MESMA ESPÉCIE. LIMITAÇÃO ART. 170-A DO CTN. SÚMULA
83/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que o indébito referente às contribuições
previdenciárias - cota patronal - destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com
parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie, desde
que observada a limitação constante do art. 170-A do CTN.
2. Tal norte jurisprudencial advém da Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.498.234,
de relatoria do Ministro Og Fernandes, que asseverou que as INs RFB 900/2008 e 1.300/2012
extrapolaram as disposições do art. 89, caput, da Lei 8.212/1991, uma vez que vedaram a
compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Precedentes: AgInt no REsp 1.586.372/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 19/12/2016; AgInt no REsp 1.634.879/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda
Turma, DJe 22/11/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC; Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/4/2017.
3. A jurisprudência do STJ se firmou exatamente na linha do aresto recorrido, razão pela qual
incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial
pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão
recorrida".
4. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1782750/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/06/2019, DJe 01/07/2019) (sem grifos no original)
Finalmente, aplicável a taxa SELIC a eventuais valores objeto de compensação pela impetrante.
Nesse mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A REMUNERAÇÃO
PAGA A AVULSOS, AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. COMPENSAÇÃO DE VALORES
RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO. INOCORRÊNCIA. ART.
89 DA LEI 8.212/91, ALTERADO PELA LEI 9.032/95, E 166 CTN. INAPLICABILIDADE.
CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO. APLICAÇÃO DO IPC. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A
PARTIR DE 1.1.1996.
1. A teor da reiterada orientação jurisprudencial do STJ, a contribuição previdenciária incidente
sobre a remuneração dos autônomos, avulsos e administradores caracteriza-se como tributo
direto, não sendo necessário comprovar a não-repercussão do ônus tributário daí advindo para a
declaração do direito à compensação dos valores pagos indevidamente, não configurando tal
entendimento violação do disposto no art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/91.
2. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da Primeira
Seção quanto aos juros é de que após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa Selic desde o
recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1.1.1996, não podendo ser cumulada, porém,
com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a Selic inclui, a
um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de
indébito, utilizando-se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento
indevido: IPC, de outubro a dezembro/89 e de março/90 a janeiro/91;
o INPC, de fevereiro a dezembro/91, e a UFIR, a partir de janeiro/92 a dezembro/95, observados
os respectivos percentuais: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990
(84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/90 (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%).
4. Com o advento da Lei 9.250/95, aplica-se somente a taxa Selic, que compreende correção
monetária e juros de mora, a partir de 1/1/1996.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1072600/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/02/2009, DJe 04/03/2009) (sem grifos no original)
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da UNIÃO para reconhecer a incidência de
contribuições sociais sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e dou
parcial provimento à remessa oficial para reconhecer o direito à compensação somente com
tributos de mesma espécie, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, nos termos da
fundamentação acima delineada.
É como voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS
CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO SOMENTE COM TRIBUTO DE MESMA ESPÉCIE.
LIMITAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A natureza do aviso prévio indenizado não é salarial, já que não é pago em retribuição ao
trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito
concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período
e receber por isso. Tal questão é pacífica. Precedentes.
2. Com relação ao caráter indenizatório da gratificação natalina proporcional ao aviso prévio,
verifica-se que faz parte do salário-de-contribuição, motivo pelo qual incidem contribuições
previdenciárias.
3. No tocante às férias indenizadas, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que
compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais
prestações percebidas pelos empregados. Art. 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/91.
4. Não deve incidir contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS
de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou
acidente ostentam natureza indenizatória.
6. As contribuições sociais somente podem ser compensadas com outras contribuições sociais,
ou seja, com tributos de mesma espécie e jamais com tributos de espécies diversas.
7. Além disso, os tributos sujeitos à contestação judicial somente podem ser objeto de
compensação após o trânsito judicial da respectiva decisão judicial, nos termos do artigo 170-A
do Código Tributário Nacional.
8. Aplicabilidade da taxa SELIC a eventuais valores objeto de compensação pela impetrante.
9. Recurso da UNIÃO parcialmente provido para reconhecer a incidência de contribuições sociais
sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e remessa oficial parcialmente
provida para reconhecer o direito à compensação somente com tributos de mesma espécie,
mantendo-se os demais termos da sentença recorrida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu
parcial provimento ao recurso da UNIÃO para reconhecer a incidência de contribuições sociais
sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e deu parcial provimento à
remessa oficial para reconhecer o direito à compensação somente com tributos de mesma
espécie, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA