APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006569-75.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ILMA GONCALVES BARBOZA
Advogado do(a) APELADO: LUCIMARA PORCEL - SP198803-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006569-75.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ILMA GONCALVES BARBOZA
Advogado do(a) APELADO: LUCIMARA PORCEL - SP198803-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação ordinária que objetiva a retroação da DIB do auxílio-doença NB 31/560.020.527-5 à data da DER, bem como sua manutenção até a concessão do auxílio-doença NB 31/560.474.265-8.
A sentença (ID 89261914 p. 125/128), proferida em 24.09.12, julgou procedente o pedido, condenando o réu a retificar a DIB do benefício NB 31/560.020.527-5 para a data da DER, ou seja, em 26.04.06, bem como proceder ao pagamento das parcelas devidas corrigidas monetariamente desde a data do vencimento e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.
Sentença não submetida à remessa necessária.
Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados.
Apela o INSS pugnando pela reforma da sentença, alegando, para tanto, que não restou comprovada a incapacidade da parte autora na DER. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária, bem como que os critérios de juros e correção monetária obedeçam aos ditames da Lei 11.960/09.
Recorre adesivamente a parte autora, pleiteando a manutenção do auxílio-doença até a concessão do auxílio-doença NB 31/560.474.265-8.
Com contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006569-75.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ILMA GONCALVES BARBOZA
Advogado do(a) APELADO: LUCIMARA PORCEL - SP198803-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo curto período pleiteado, que o valor total da condenação ultrapassará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.
Assim, não conheço da remessa oficial.
No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e do recurso adesivo.
A controvérsia posta nos autos versa sobre a possibilidade de retroação da DIB do auxílio-doença NB 31/560.020.527-5 concedido em 06.07.06 à data da DER em 26.04.06, vez que segundo a autora já se encontrava incapacidade naquela data.
Pleiteia, ainda, a manutenção do benefício retro mencionado até a concessão do auxílio-doença NB 31/560.474.265-8 em 06.02.07.
No pertinente à fixação do termo inicial do benefício, observo que a perícia administrativa que concedeu auxílio-doença ante a constatação de incapacidade temporária goza de presunção relativa de legalidade e veracidade e, ao contrário do que afirmam a sentença e a autora, não há nos autos documentos médicos que comprovem a existência de incapacidade à época do requerimento administrativo em 26.04.06.
A autora não logrou colacionar aos autos documentos médicos que demonstrem a existência de
incapacidade laboral na DER
e a perícia administrativa também não a reconheceu.Os documentos médicos juntados pela autora embora afirmem a existência da moléstia ao menos desde 2005, não apontam a hipótese de incapacidade laboral.
Da mesma forma, a perícia realizada nos presentes autos, não apontou a existência da incapacidade para o trabalho em data anterior àquela apontada administrativamente e, nesse sentido, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.
Por outro lado, procede o pedido da autora quanto à manutenção do auxílio-doença entre 12.11.06 e 06.02.07.
A perícia, embora curta e objetiva, demonstrou que a autora sofria de Síndrome do Túnel do Carpo e que, por essa razão, foi submetida a diversas cirurgias a partir de 28.07.08, de modo que a concessão do auxílio-doença NB 31/560.474.265-8 a partir de 06.02.07 corrobora a hipótese de manutenção da incapacidade laboral entre 11.06 e 02.07.
Assim, faz jus a autora ao auxílio-doença no período compreendido entre 12.11.02 a 05.02.07.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.
Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.
O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.
Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.
Ante o exposto,
dou provimento à apelação do INSS para obstar a retroação da DIB do auxílio-doença e dou provimento ao recurso adesivo para reconhecer o direito ao benefício entre 12.11.06 e 05.02.07, nos termos explicitados.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. RETROAÇÃO DA DIB À DER. IMPOSSIBILIDADE. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO A PARTIR DA DIB FIXADA ADMINISTRATIVAMENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. No pertinente à fixação do termo inicial do benefício, observa-se que a perícia administrativa que concedeu auxílio-doença, ante a constatação de incapacidade temporária, goza de presunção relativa de legalidade e veracidade.
2. Conjunto probatório não autoriza retroação da DIB à DE, vez que não comprova a existência de incapacidade laboral naquela data.
3. Quanto à manutenção do auxílio-doença, a perícia corrobora a hipótese de permanência da incapacidade laboral.
4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
5. Sucumbência recíproca.
6. Apelação do INSS e recurso adesivo providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.