APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000499-71.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ANTONIO JOSE GONCALVES
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000499-71.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ANTONIO JOSE GONCALVES
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento administrativo.
Houve a concessão de tutela antecipada por decisão proferida em 08/08/2017, para concessão de beneficio de auxílio-doença pelo período de 4 meses (fls. 39).
A sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo que a incapacidade laboral reconhecida na perícia médica decorre de lesão de fêmur, patologia diversa da alegada na inicial, causada por dependência química do álcool e em relação à qual não houve requerimento administrativo, condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, observada a gratuidade concedida. Foi revogada a tutela antecipada concedida.
Apela a parte autora, afirmando o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, demonstrada no conjunto probatório a incapacidade total e temporária para o trabalho.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000499-71.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ANTONIO JOSE GONCALVES
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto.
Nascido em 10/12/1965, o autor alegou na inicial incapacidade decorrente de dependência química de álcool e cigarro desde janeiro de 2016.
Apresentou requerimento administrativo em 20/01/2017, indeferido por ausência de incapacidade.
Consta extrato do CNIS de fls. 80, apontando cessação do último vínculo laboral em 04/03/2015.
O laudo médico pericial, exame realizado em 20/06/2017 (fls. 29), constatou que o autor, então com 51 anos de idade, apresenta quadro de incapacidade decorrente de fratura de fêmur em perna esquerda ocorrida um mês antes, submetido a cirurgia, ainda em fase de recuperação, deambulando com auxílio de muleta, com histórico de alcoolismo mas encontrando-se sem o consumo de bebida alcoólica há 3 meses, ausente sinais de abstinência, concluindo pela existência de incapacidade total e temporária do autor por 4 meses, fixada a data de início da incapacidade na data de eventual afastamento.
Não merece reparos a sentença ao reconhecer a improcedência do pedido inicial.
O conjunto probatório demonstrou que a patologia apontada no laudo pericial como incapacitante é superveniente ao ajuizamento do feito, decorrente de acidente doméstico sofrido pelo autor um mês antes da perícia, tratando-se de inovação da causa de pedir no curso da lide.
Ainda que a citação do INSS tenha ocorrido somente após a produção do laudo pericial que constatou a nova patologia incapacitante, não houve a emenda da inicial com a alteração da causa de pedir conforme previsão do art. 329, I do CPC.
Anote-se ainda se tratar de antecipação da fase instrutória, com inversão do momento em que estabilizada a lide e saneado o feito, após o qual é vedada a alteração da causa de pedir (art. 329, II do CPC).
Assim, depreende-se da leitura do laudo que o Expert do Juízo concluiu que a autora não apresenta limitação funcional que importasse em incapacidade para as atividades laborais em decorrência da patologia alegada na inicial.
Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a existência de incapacidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.
Por fim, ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu conseqüente grau de limitação laborativa e deficiência, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. DOENÇA INCAPACITANTE SUPERVENIENTE À PROPOSITURA DA AÇÃO. ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório demonstrou que a patologia apontada no laudo pericial como incapacitante é superveniente ao ajuizamento do feito, decorrente de acidente doméstico sofrido pelo autor um mês antes da perícia, tratando-se de inovação da causa de pedir no curso da lide.
3. Ainda que ocorrida a antecipação da fase instrutória, com a citação do INSS somente após a produção do laudo pericial que constatou a nova patologia incapacitante, não houve a emenda da inicial com a alteração da causa de pedir conforme previsão do art. 329, I do CPC.
4. Verificada a antecipação da fase instrutória, com inversão do momento em que estabilizada a lide e saneado o feito, após o qual é vedada a alteração da causa de pedir.
5. O laudo pericial concluiu que a parte autora não apresenta limitação funcional que importasse em incapacidade para as atividades laborais em decorrência da patologia alegada na inicial que importasse em incapacidade para as atividades, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões nele contidas.
6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
7. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.