APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. NEOPLASIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. TRF3. 5012643-86.2022.4.03.6183...

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

No que tange à produção da prova, o Código de Processo Civil estabelece em seus artigos 370 e 371 que cabe ao julgador avaliar os elementos necessários ao julgamento do mérito, indeferir fundamentadamente as diligências inúteis ou protelatórias, ou determinar de ofício aquelas que entender importantes para a formação de seu livre convencimento.

Com base nos dispositivos elencados, afasta-se o pedido de nulidade da sentença por cerceamento de defesa se o laudo pericial apresenta a análise da documentação médica e responde aos quesitos oferecidos pelas partes de forma satisfatória.

No caso dos autos, o perito nomeado pelo juízo apresentou laudo elaborado com boa técnica, fornecendo os elementos necessários à análise da demanda, o que dispensa a produção de outras provas, conforme já tem decidido por esta E Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDIÇÕES PESSOAIS.

1. Desnecessária a realização de nova perícia por médico especialista, diante da coerência entre o laudo pericial e o conjunto probatório acostado aos autos, bem como por não restar demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo Juízo, tendo em vista não ser obrigatória sua especialização médica para cada uma das doenças apresentadas pelo segurado. Precedentes da Corte.

2. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão, nos termos do Art. 59, da Lei nº 8.213/91. Já a aposentadoria por invalidez, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

3. Laudo pericial conclusivo pela inexistência de incapacidade na data da perícia.

4. A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

5. Considerando a natureza da patologia que acomete a parte autora, sua idade, escolaridade e sua atividade habitual, é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

6. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

8. A autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

9. Apelação provida em parte.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL /SP 5159135-79.2021.4.03.9999 – Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA – 10ª Turma – data do julgamento em 01/03/2024 – Dje em 06/03/2024).

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: 

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...).   

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal, prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

O artigo 151 da Lei n. 8.213/91, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência, sendo posteriormente alterado pela Lei n. 13.135/2015, porém, antes disso, a Portaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, havia acrescentando para fins de exclusão da exigência da carência dos benefícios aqui tratados "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave.

Por sua vez, entrou em vigor no dia 31/10/2022 a PORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS Nº 22, DE 31 DE AGOSTO DE 2022, relacionando as doenças ou afecções que excluem a exigência de carência para a concessão dos benefícios auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do RGPS.

São elas: tuberculose ativa, hanseníase, transtorno mental grave, desde que esteja cursando com alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave; doença de Parkinson, espondilite anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (Aids), contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada, hepatopatia grave, esclerose múltipla, acidente vascular encefálico (agudo), e abdome agudo cirúrgico.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, §2º, §1º da Lei 8213/91).

Do caso em análise

Após análise apurada dos autos, verifica-se que a parte autora, atualmente com 64 anos de idade, alega que em 2017 foi diagnosticada com câncer de mama (carcinoma ductal grau 2 – CID C50), tendo sido submetida a cirurgia e, em decorrência disso, surgiram sequelas no braço e dores.

Observa-se em consulta ao CNIS que a parte autora já laborou como limpadora de vidros, camareira em teatro, inspetora de alunos de escola privada e camareira de hotel.

Relata que em razão do seu quadro de saúde, requereu ao INSS o benefício auxílio por incapacidade temporária (NB 31/618.718.508-4), concedido em 23/05/2017 e cessado em 22/03/2018.

Um novo pedido de auxílio por incapacidade temporária foi feito (NB 31/621.756.824-5), mas desta vez a autarquia previdenciária indeferiu por entender que não havia incapacidade.

Alega que apesar do benefício ter sido cessado, sua incapacidade se apresenta de forma crônica, permanecendo com dores, problemas no braço e dificuldade para levantar. Assim, em 15/08/2022 realizou um novo requerimento na via administrativa (NB 640.278.440-4), sendo novamente negado por ausência de incapacidade laborativa. À época o perito administrativo observou que a segurada não apresentava quadro de recidiva ou metástase tumoral de câncer de mama esquerda (Laudos SABI).

Para comprovar sua condição, juntou aos autos:

. Mamografia bilateral, realizada em 27/10/2016, sendo encontrado nódulo espiculado na mama esquerda (BI-RADS 5) e calcificações agrupadas na mama direita (BI-RADS 4) - id. 287966347, fl. 7.

. Raio-x das mãos, realizado em 27/10/2016 (id. 287966370, fl. 11);

. Exame anatomopatológico, realizado em 21/03/2017 (id. 287966370, fl. 44);

. Atestado médico, emitido em 09/05/2017, para afastamento de 30 dias em razão de doença (id. 287966370, fl. 24);

. Laudo de Mamografia, emitido em 08/02/2018, BI-RADS 2 (id. 287966370, fl. 16);

. Documento para encaminhamento de radioterapia convencional (id. 287966370, fls. 20/23);

. Mamografia bilateral, realizada em 25/02/2019, cuja conclusão foi BI-RADS 2 – achados mamográficos benignos (id. 287966370, fl. 68);

. Ultrassonografia do ombro esquerdo, realizada em 07/10/2019 (id. 287966370, fl. 45);

. Mamografia, realizada em 03/03/2020, BI-RADS 2 (id. 287966370, fl. 67);

. Mamografia bilateral, realizada em 17/03/2021, atestando que não houve alterações em relação ao exame de 25/02/2019 (id. 287966370, fl. 71);

. Mamografia bilateral, realizada em 24/03/2022 (id. 287966346, fl. 14), sugerindo controle mamográfico de rotina e novamente BI-RADS 2.

. Raio-x do tórax (id. 287966346, fl. 17);

De modo a melhor compreender a situação da autora, o juízo determinou a realização da perícia médica judicial, realizada em 15/05/2023.

Após análise da documentação apresentada no exame pericial e do exame clínico, o perito ressaltou que a parte autora apresentou neoplasia maligna de mama esquerda, inicialmente suspeito através de mamografia efetuada em outubro de 2016. Em maio de 2017 a autora foi efetivamente submetida a tratamento cirúrgico com posterior realização de radioterapia ajuvante e, desde então, permanece em seguimento oncológico regular sob hormonioterapia com Anastrozol, sem sinais de recidiva da doença neoplástica. Assim, concluiu que não há incapacidade laborativa (id. 287966376).

Registra-se que a parte autora apresentou quesitos complementares, sendo devidamente respondido pelo perito oficial (ids. 287966386 e 287966391).

Assim, tanto o perito oficial como o perito administrativo emitiram laudo no mesmo sentido, isto é, de que a parte autora teve câncer de mama em 2017, realizou tratamento cirúrgico no mesmo ano e desde então apresenta quadro clínico sem sinais de retorno ou recorrência da doença.

Inclusive, no exame de mamografia realizado em 2016 o médico apontou BI-RADS 4 na mama direita e BI-RADS 5 na mama esquerda, o que significa “achados mamográficos suspeitos” e “achados mamográficos altamente suspeitos”, respectivamente. A partir da mamografia realizada em 2018, pós tratamento cirúrgico, a classificação dada pelos médicos foi BI-RADS 2, o que significa “achados mamográficos benignos”.

Dessa maneira, em que pese as alegações da parte autora, as perícias médicas e os exames foram elucidativos no que tange à ausência de incapacidade laborativa, pois não foram encontradas evidências que justifiquem afastamento do trabalho.

Vale ressaltar que a existência de doença não implica necessariamente em incapacidade, a menos que haja impossibilidade de exercício de atividade laborativa de forma total ou parcial, o que não restou demonstrado no caso ora examinado.

Por fim, a impugnação da parte autora ao laudo não constitui argumentação relevante capaz de desconstituir seus fundamentos. O laudo foi apresentado de forma elucidativa e objetiva, por profissional capacitado que analisou os documentos e exames apresentados.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.