PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. FILIAÇÃO TARDIA....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO DA AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDOS A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS QUE NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAVAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAVAM, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso, não há que se falar de preexistência da incapacidade ao ingresso no regime em junho de 2012.

Com efeito, o perito judicial, após ter constatado, no laudo de fls. 124/133, que a parte autora é portadora de angina, valvulopatia cardíaca e hipertensão arterial pulmonar moderada e está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, concluiu, em seu laudo, que a incapacidade teve início em 19/05/2016, conforme laudo complementar, acostado às fls. 149/150:

E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data da juntada do laudo.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 18/05/2015, data do requerimento administrativo.

Na verdade, não obstante afirme que a incapacidade da parte autora teve início em 19/05/2016, data do ecocardiograma, o perito judicial, ao concluir pela sua incapacidade, conduz à conclusão de que foi indevido o indeferimento administrativo, pois, naquela época, em razão dos males apontados, não estava em condições de desempenhar sua atividade laboral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 18/05/2015, data do pedido administrativo, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, na forma antes delineada, mantendo, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, com sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo datado de 09/05/2016, benefícios previstos nos artigos 42 e seguintes da Lei n° 8.213/91.

A sentença proferida em 22/09/2017 julgou procedente o pedido inicial e condenou o INSS a conceder à autora o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir da ciência do laudo pericial, 29/03/2017com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária nos termos do manual de cálculos da Justiça Federal e juros de mora a partir da citação, à razão de 1% a.m. até 30/06/2009, e a partir de então segundo o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, observando a súmula nº 111 STJ. Houve a concessão de tutela antecipara para a imediata implantação do benefício. Sentença não submetida a reexame necessário.

Apela a parte autora, pugnando pela reforma parcial do julgado, a fim de que a DIB do benefício seja fixada na data do requerimento administrativo, 18/05/2015 ou a partir da citação, 23/09/2015.

Apela INSS, pugnando pela anulação da sentença, considerando que o laudo médico pericial não estabeleceu a data de início da incapacidade, inviabilizando a verificação da existência da qualidade de segurado e da carência, assim como se é o caso de doença pré-existente. Subsidiariamente, pede seja fixada a DIB na data da juntada do laudo pericial, bem como a bem como a incidência da correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09.

A autora apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (29/03/2017), seu valor aproximado e a data da sentença (22/09/2017), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A autora, nascida em 31/05/1953, alegou na inicial encontrar-se incapacitada para sua atividade laboral habitual de costureira, em razão da idade avançada e de estar acometida de graves problemas de saúde, diagnosticados como cardiopatia hipertensiva e angina pectoris, em tratamento médico.

Apresentou requerimento administrativo de benefício por incapacidade em 18/05/2015, que foi indeferido por não comparecimento à perícia médica. Alega a autora que não foi atendida no pedido de concessão de prazo para apresentação de exames médicos.

A presente ação foi aforada em 25/08/2015, constando do CNIS que a autora se filiou ao RGPS, na condição de segurada contribuinte individual, em 01/06/2012, aos 59 anos de idade, efetuando recolhimentos até 31/10/2015.

Antes da realização da perícia médica judicial, em 23/02/2016, o médico-perito designado informou ao Juízo a inexistência de exames que permitissem avaliar a patologia cardíaca alegada, comunicando a necessidade da que fossem realizados exames de cintilografia miocárdica e ecocardiograma com doppler. Houve a suspensão do processo até que fossem apresentados os exames solicitados.

A perícia médica judicial, apresentada em 23/02/2017, após a juntada dos exames solicitados, ocasião em que a autora contava com 63 anos de idade, a diagnosticou como portadora de hipertensão artérial, angina, valvulopatia cardíaca e hipertensão arterial pulmonar moderada, em tratamento clinico adequado mas com persistência da incapacidade, sem estabelecer a data de início da doença e da incapacidade, concluindo pela existência de incapacidade total e permanente para a atividade laboral declarada de costureira.

O conjunto probatório produzido demonstra a preexistência das patologias incapacitantes à filiação da autora ao RGPS, conforme se verifica do atestado médico de 20/08/2015, constante de fls. 53, segundo o qual a autora é atendida no ambulatório médico do serviço público de saúde do município de Capão Bonito desde o ano de 1997, com diagnóstico de angina pectoris, além de realizar controle regular de pressão e eletrocardiográfico desde o ano de 2002, apresentando quadro clinicamente estável com o tratamento medicamentoso, sendo que no último exame realizado, em 12/05/2015, não apresentava dor no peito e cansaço aos esforços moderados, com diagnóstico de cardiopatia hipertensiva e angina pectoris.

Apesar do atestado médico de fls. 53 fazer referência ao prontuário da autora existente na unidade de saúde, do qual consta a realização de diversos exames, a inicial foi instruída apenas com receituários médicos e um único atestado de saúde, a ponto de inviabilizar a elaboração do trabalho pericial, exigindo do perito a comunicação do fato ao Juízo (fls. 78 verso), com o que a parte autora diligenciou no sentido de sua realização.

Os exames realizados confirmaram a existência da patologia cardíaca pela qual a autora já vinha sob acompanhamento médico há mais de uma década antes da sua filiação, deixando o perito de fixar data de início da patologia por não constarem dos autos documentos que demonstrem a existência de agravamento ou progressão da doença.

A parte autora formulou pedido de esclarecimentos, insistindo na indagação acerca da fixação de data de início da incapacidade na DER, 18/05/2015, limitando-se o perito, no laudo complementar, a afirmar que somente após os exames realizados no curso da presente ação é que se torna possível afirmar a existência de incapacidade.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017; TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Ademais, é condição imprescindível para concessão da aposentadoria por invalidez, que no momento do surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, conforme previsto no artigo 42, § 2º:

Logo, tratando-se de doença preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a decretação da improcedência do pedido inicial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS. Apelação da autora prejudicada.

É o voto.