APELAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRF3. 5076489-07.2024.4.03.9999...

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, tendo em vista a conclusão do laudo médico pericial pela não constatação de incapacidade da parte autora.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Dos benefícios por incapacidade

Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: 

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (...).   

Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para atividade que lhe garanta a subsistência.

Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479 do Código de Processo Civil.

Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

No mesmo sentido é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).

2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)

Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado foram comprovadas pela parte requerente.

Da qualidade de segurado

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições, bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, I e artigo 25, I da Lei 8.213/91.

Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91 que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei."

Da carência

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.

Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal, prescreve que independem de carência, o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho".

Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

O artigo 151 da Lei n. 8.213/91, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que, quando constatadas, dispensam o requisito da carência, sendo posteriormente alterado pela Lei n. 13.135/2015, porém, antes disso, a Portaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º, havia acrescentando para fins de exclusão da exigência da carência dos benefícios aqui tratados "o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave.

Por sua vez, entrou em vigor no dia 31/10/2022 a PORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS Nº 22, DE 31 DE AGOSTO DE 2022, relacionando as doenças ou afecções que excluem a exigência de carência para a concessão dos benefícios auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do RGPS.

São elas: tuberculose ativa, hanseníase, transtorno mental grave, desde que esteja cursando com alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave; doença de Parkinson, espondilite anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (Aids), contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada, hepatopatia grave, esclerose múltipla, acidente vascular encefálico (agudo), e abdome agudo cirúrgico.

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, §2º, §1º da Lei 8213/91).

Do auxílio-acidente

O benefício de auxílio-acidente possui natureza indenizatória e deve ser concedido ao segurado que perdeu parte de sua capacidade laborativa em razão de acidente de qualquer natureza, conforme previsto no artigo 86, da Lei 8.213/1991, segundo qual:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.  (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997).

O benefício independe de carência e é devido ao segurado empregado, ao trabalhador avulso, ao segurado especial (art. 18, § 1º, do PBPS) e ao empregado doméstico (incluído pela LC n. 150/2015), quando mantida a qualidade de segurado por ocasião do acidente. Contudo, não têm direito ao benefício o contribuinte individual e o segurado facultativo por ausência de previsão legal.

O benefício de auxílio-acidente, disposto no artigo 86 da Lei 8.213/91, sofreu alteração pela Lei 9.528/97 que vedou sua cumulação com qualquer aposentadoria. Entretanto, é possível cumular com outros benefícios, tais como: pensão por morte, auxílio-doença (desde que por causas diferentes), salário maternidade, etc.

Questão especial referente ao tema, trata-se da possível cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria caso ambos fossem concedidos antes da alteração feita pela Lei 9.528/97. Nesse sentido, o C. STJ editou a Súmula 507:

A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.

Por sua vez, o C. Supremo Tribunal Federal possui o Tema 599 cujo leading case RE 687813 ainda está pendente de julgamento:

Acumulação da aposentadoria por invalidez com o benefício suplementar, previsto no art. 9º da Lei 6.367/76, incorporado pela normatização do atual auxílio-acidente, a teor do que dispunha o art. 86 da Lei 8.213/91, na sua redação primitiva.

Quanto ao termo inicial do benefício, registre-se que, além do dispositivo mencionado, o C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema 862, firmou a seguinte tese:

O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ.

Do caso em análise

Após análise apurada dos autos, verifica-se que a parte autora, atualmente com 50 anos de idade, costureira, alega que em 21/07/2021 sofreu trauma no ombro esquerdo decorrente de acidente de motocicleta, com ruptura completa do tendão supraespinhal, sendo submetida a cirurgia para reparo do manguito rotador (CID M75.1).

Narra que evoluiu com dor e limitação de movimentos, havendo indicação médica para não realizar esforços ou sobrecarga no ombro esquerdo. Em razão de seu quadro clínico, requereu junto ao INSS o benefício por incapacidade temporária (NB 31/636.134.326-3), deferido pelo período de 18/08/2021 a 30/08/2022 e cessado em decorrência de perícia médica contrária realizada pelo instituto.

Ainda, alega que ao apresentar-se à empregadora para retomada de suas atividades, foi considerada inapta pelo médico do trabalho. Assim, requereu novo benefício por incapacidade (NB 31/640.994.829-1), indeferido.

Para comprovar sua condição, juntou aos autos relatório médico, documento de alta hospitalar, atestado de saúde ocupacional, receita médica e ressonância magnética do ombro esquerdo (id. 291899462).

De modo a melhor compreender a situação da autora, o juízo determinou a realização da perícia médica judicial, realizada em 01/09/2023.

A queixa apresentada na perícia foi acerca de dores no ombro esquerdo, sendo relatado que a autora também é portadora de diabetes mellitus e hipertensão arterial.

Após análise da documentação apresentada no exame pericial e do exame clínico, o perito concluiu que a doença não causa incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas.

Entretanto, nota-se que o perito oficial também reconheceu que a “sequela apresentada pode ser incluída nas situações pertinentes ao recebimento de auxílio-acidente” e ressaltou que “o quadro gera maior dispêndio de energia para a realização das tarefas habitualmente desempenhadas anteriormente”. Ainda, concluiu que o quadro clínico da parte autora justificaria o recebimento do auxílio-acidente, uma vez que a sequela leva a maior gasto energético e se relaciona com o acidente. Por fim, afirmou que a data provável do início da doença é 22/07/2021 – dia seguinte ao acidente (id. 291899506).

Frisa-se que, de acordo com o princípio da fungibilidade, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente constituem espécies de benefícios por incapacidade, que tem o objetivo de proteger aqueles que sofrem redução em sua capacidade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. SENTENÇA EXTRA PETITA. PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

2. Embora a parte autora tenha pleiteado o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, o MM. Juízo de origem determinou a concessão de auxílio-acidente. A concessão de benefício, diverso daquele pleiteado na petição inicial, não configura julgamento extrapetita, pois, nesta situação, aplica-se o princípio da fungibilidade, segundo o qual deve ser concedido o benefício adequado, implementados os requisitos necessários, tendo em vista o caráter social que está presente nesta ação.

(...)

7. Assim, considerando que, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente, houve redução da capacidade para a atividade habitual, na época do acidente, sendo possível a concessão do auxílio-acidente, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

8. Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-acidente, no dia seguinte ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária, como decidido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001773-43.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 09/05/2023, DJEN DATA: 12/05/2023)

Desta forma, com base nos apontamentos realizados pelo perito judicial, percebe-se que as lesões da parte autora repercutem na sua atividade laborativa, exigindo-se um maior dispêndio fisíco, situação autorizadora da concessão de auxílio acidente na forma do artigo 86 da Lei 8.213/91, já que, após a consolidação das lesões de acidente típico (queda de motocicleta) a autora passou a ter menor produtividade e, embora apta, não concorre com em igualdade de condições com outros empregados no mesmo ramo econômico (corte e custura).

Em relação ao termo inicial do benefício, nos termos do Tema 862 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 86, §2º, da Lei 8.213/91, este deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio por incapacidade temporária que lhe deu origem.

Do desconto das parcelas não cumuláveis

Diante da vedação contida no artigo 124, da Lei n.º 8.213/91, as parcelas vencidas e pagas administrativamente ou em razão de concessão de tutela antecipada devem ser descontadas do montante a ser recebido pela parte autora. 

Das custas e despesas processuais

No Estado de São Paulo, há isenção de custas para o INSS conforme art. 6º da Lei Estadual n.º 11.608/2003.

A isenção não abrange o reembolso das despesas judiciais eventualmente adiantas e comprovadas pela parte vencedora, que serão pagas ao final, nos termos do art. 91 do CPC.

Da atualização do débito

Aplica-se o previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

Dos honorários advocatícios

Sucumbente, o INSS deve pagar honorários advocatícios no percentual mínimo sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão concessivo do benefício, conforme artigo 85, § 3º e 5º, do CPC, observadas a Súmula n. 111 do C.STJ e o Tema n. 1105/STJ.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.