AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA SEM RETORN...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 06/07/2017

AGRAVO LEGAL EM AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0017645-33.2011.4.03.0000/SP

2011.03.00.017645-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELSON PORFIRIO
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	RN005404 JONE FAGNER RAFAEL MACIEL e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	ALFREDO BATISTA DOS SANTOS
ADVOGADO	:	SP116365 ALDA FERREIRA DOS S A DE JESUS e outros(as)
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00085785920074036119 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA SEM RETORNO AO TRABALHO. INAPLICABILIDADE DO ART. 29, § 5º, DA LEI N. 8.213/91. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão monocrática ora recorrida foi proferida segundo as atribuições conferidas ao Relator do recurso pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, que lhe dá poderes não só para indeferir o processamento de qualquer recurso (juízo de admissibilidade - caput), como para dar provimento a recurso quando a decisão recorrida estiver em confronto com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (juízo de mérito - § 1º-A).

2. O agravo não trouxe argumentos que infirmem a motivação exposta na decisão recorrida, que, de resto, resolveu de maneira fundamentada todas as questões suscitadas na sede recursal, na esteira da orientação jurisprudencial já consolidada no âmbito dos nossos tribunais.

3. Agravo legal desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 22 de junho de 2017.

NELSON PORFIRIO
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR:10077
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Data e Hora:	22/06/2017 16:49:31

AGRAVO LEGAL EM AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0017645-33.2011.4.03.0000/SP

2011.03.00.017645-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal NELSON PORFIRIO
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	RN005404 JONE FAGNER RAFAEL MACIEL e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	ALFREDO BATISTA DOS SANTOS
ADVOGADO	:	SP116365 ALDA FERREIRA DOS S A DE JESUS e outros(as)
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00085785920074036119 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de agravo legal interposto contra decisão monocrática terminativa (art. 557 do CPC de 1973).

Sustenta a parte agravante, em síntese, o descabimento da ação rescisória, bem como que "é inquestionável que o período em que o Agravante esteve em gozo de auxílio-doença deveria ter sido computado na apuração do tempo de serviço para a concessão da aposentadoria por invalidez" (fl. 213), nos termos do art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91.

Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos com as contrarrazões ao recurso interposto.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O julgamento monocrático deu-se nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, que atribuía ao Relator poderes para não só indeferir o processamento de qualquer recurso (juízo de admissibilidade-caput), como para dar provimento a recurso quando a decisão recorrida estiver em confronto com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (juízo de mérito-§ 1º-A).

A compatibilidade constitucional dessas atribuições conferidas ao Relator decorre da impugnabilidade da decisão monocrática mediante recurso para o órgão colegiado, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC de 1973, bem como da conformidade com os primados da economia e celeridade processuais. Assim, com a interposição do presente recurso, ocorre a submissão da matéria ao órgão colegiado.

Observo que a decisão ora agravada encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"O caso em tela apresenta os requisitos legais que permitem a aplicação do disposto no art. 557 do Código de Processo Civil. Isso porque as questões discutidas neste feito já se encontram pacificadas pela jurisprudência, devendo aplicar-se a previsão em comento, tendo em vista julgamentos exarados em casos análogos.

Cumpre salientar que a E. 3ª Seção desta Corte Regional já se posicionou no sentido da viabilidade de aplicação do art. 557 do CPC às ações rescisórias (AR 9543/SP, Processo nº 2013.03.00.024195-0, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, D.J. 06/02/2014; AR 6809/SP, Processo nº 2009.03.00.013637-3, Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro, D.J. 11/02/2014; e AR 6285/SP, Processo nº 2008.03.00.024136-0, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, D.J. 29/01/2014).

A aplicação do artigo 557 do CPC em ações rescisórias é amplamente acolhida pela jurisprudência, com o fim de otimizar a prestação jurisdicional quanto às decisões de temas processuais e o próprio mérito dos feitos rescisórios.

Inicialmente, verifico que a r. decisão rescindenda transitou em julgado em 17.07.2009, conforme certidão de fls. 110. Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 22.06.2011 (fl. 02), conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil.

Pretende o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nos termos do art. 485, inciso V (violação a literal disposição de lei), do CPC, desconstituir a r. decisão monocrática, proferida pela Exma. Desembargadora Federal Marisa Santos, membro da 9º Turma desta E. Corte, processo nº 2007.61.19.008578-9, nos autos da ação ordinária de revisão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, que deu provimento à apelação da ora parte autora, para condenar o INSS a recalcular o valor da aposentadoria por invalidez, utilizando como salários-de-contribuição os salários-de-benefício que informaram o valor do auxílio-doença, reajustados nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, observada a prescrição quinquenal. Sustenta a Autarquia Federal que o julgado rescindendo incidiu mormente em violação ao disposto nos artigos 29, §5º, 44, 55, inciso II, 61 e 66 da Lei nº 8.213/91, artigo 28, §9º, inciso "a", da Lei nº 8.212/91, artigo 476 da CLT e artigo 21, §3º, do Decreto nº 89.312/84, visto que o período em que a parte ré recebeu auxílio-doença somente pode ser considerado para fins de cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez quando for intercalado com períodos de atividade, o que não é o caso dos autos.

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelece o art. 485, V, do Código de Processo Civil:

"Art. 485. A sentença de mérito transitada em julgado, pode ser rescindida:

(...)

V - violar literal disposição de lei".

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do Código de Processo Civil, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

In casu, a ora parte ré ajuizou a ação originária requerendo a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez que percebe (NB 102.001.914-7 - DIB em 01.06.2002 - fl. 132), para que fosse considerado como salário-de-contribuição o período em que recebeu o benefício de auxílio-doença (fl. 131), nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

A Exma. Desembargadora Federal Marisa Santos, membro da 9º Turma desta E. Corte, julgou procedente o pedido nos seguintes termos:

"(...) DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para condenar o INSS a recalcular o valor da aposentadoria por invalidez, utilizando como salários-de-contribuição os salários-de-benefício que informaram o valor do auxílio-doença, reajustados nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral. As prestações atrasadas, observada a prescrição qüinqüenal e deduzidos eventuais pagamentos efetuados sob o mesmo título, devem ser corrigidas monetariamente, nos termos das Súmulas 08, desta Corte, e 148 do STJ, Lei 6.899/81 e legislação superveniente, acrescidas de juros de mora à taxa de 6% ao ano (artigo 1062 CC) até a vigência do novo Código Civil, quando deverão incidir em 1% ao mês, face ao disposto no §1º do artigo 161 do CTN, contados a partir da citação (artigo 219 do CPC), e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação apurado até a data da sentença."

A questão em debate cinge-se à possibilidade de o segurado computar, para fins de tempo de serviço e de carência, o período em que esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. A esse respeito, o artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/1991 é categórico no sentido de admitir como equivalente ao tempo de trabalho do segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

Por seu turno, o artigo 29, § 5º, da mesma Lei 8.213/1991, estabelece que "se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Da mesma forma, o artigo 60, inciso III, do Decreto 3.048/1999, assegura, até que lei específica discipline a matéria, que são contados como tempo de contribuição os períodos em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez entre períodos de atividade.

Ainda sobre o tema, dispõe o artigo 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99 que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

Neste ponto, cumpre observar que tem sido firme o entendimento no sentido de que as expressões "tempo intercalado" ou "entre períodos de atividade" abrangem os lapsos temporais de gozo de benefício, desde que o segurado tenha retornado ao trabalho ainda que por curto período, seguido de nova concessão de benefício.

Nesse sentido, pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834, em 21/09/2011, com repercussão geral reconhecida, ratificando a aplicabilidade do §7º do artigo 36 do Decreto nº 3.048/99, na hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez, após afastamento da atividade durante período contínuo de recebimento de auxílio-doença, sem contribuição para a Previdência.

Confira-se:

"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.

1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.

2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.

3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.

4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento."

(STF, RE 583.834/SC - JULGAMENTO EM 21.09.2011 - REL. MIN. AYRES BRITTO)

No mesmo sentido, vem sendo decidido pelo C. STJ, in verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO JURÍDICA NESTA CORTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. EXECUÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. SEGURADO BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, ORIGINADA DE AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 36, § 7º, DO DECRETO N. 3.048/1999. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O artigo 543-C do Código de Processo Civil não previu a necessidade de sobrestamento nesta Corte do julgamento de recursos que tratem de matéria afeta como representativa de controvérsia, mas somente da suspensão dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida nos tribunais de segunda instância.

2. O afastamento da atividade pelo segurado ocorreu quando da concessão do auxílio-doença, motivo pelo qual a Renda Mensal Inicial da aposentadoria por invalidez será calculada com base no salário-de-benefício do auxílio-doença, que, por sua vez, é calculado utilizando-se os salários-de-contribuição anteriores ao seu recebimento.

3. Incidência, à hipótese, do art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/1999, que determina que o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anteriormente recebido, reajustado pelos índices de correção dos benefícios previdenciários.

4. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp n. 200703027662, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2010, DJe 17/12/2010)

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RMI. AUXÍLIO-DOENÇA SEGUIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRECEDENTES.

1. Consoante firme orientação desta Corte, não havendo períodos intercalados de contribuição entre a concessão de um benefício e outro, não se aplica o disposto no § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, cuja incidência se dá somente na hipótese do inc. II do seu art. 55.

2. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp n. 200802808135, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19/08/2009, DJe 13/10/2009)

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 28, § 9º, DA LEI N. 8.212/1991 E 36, § 7º, DO DECRETO Nº 3.048/1999. DECISÃO MANTIDA.

1. A contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade só é admissível se entremeado com período de contribuição, a teor do artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/1991.

2. O art. 28, § 9º, a, da Lei n. 8.212/1991, que disciplina o custeio da Previdência Social, veda a utilização de benefício como se fosse salário-de-contribuição, para fins de cálculo da renda mensal inicial.

3. O salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez equivale a 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença antecedente, em conformidade com o artigo 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999.

4. Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no Ag n. 200801740833, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19/02/2009, DJe 06/04/2009)

Da mesma forma, seguem diversos julgados proferidos nesta E. Corte:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CPC POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ARTIGO 285-A DO CPC. AUTORIZADA A SUBSUNÇÃO À NORMA - REVISIONAL DE BENEFÍCIO - PENSÃO - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 5º, DO ARTIGO 29, DA LBPS. IMPOSSIBILIDADE. PENSÃO NÃO DECORRENTE DA CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - INEXISTÊNCIA DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE PERCEBIDOS PELO INSTITUIDOR DA PENSÃO. INCIDÊNCIA, IN CASU, DO ART. 39, § 3º, DO DECRETO 3.048/99 - MULTA PROCESSUAL. ART. 557 DO CPC, § 2º. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA -

AGRAVO LEGAL DESPROVIDO.

(...).

- Tratando-se de pensão/aposentadoria por invalidez originada de auxílio-doença e a ele imediatamente subsequente, não existe período contributivo posterior à data de cessação do auxílio-doença, de modo que não há espaço para a aplicação do disposto no artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91. Necessária aplicação do disposto nos artigos 36, § 7º, 39, § 3º, ambos do Decreto n. 3.048/99. Precedentes recentes do STJ.

- Nos termos do artigo 55, II, da Lei n. 8.213/91, somente se admite a contagem de tempo de gozo de benefício por incapacidade quando intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo.

(...).

- Agravo legal desprovido e aplicação de multa de 5% do valor

corrigido da causa, nos termos do §2º, do art. 557 do CPC." (TRF 3ª Região, AgAC n. 2009.61.83.012473-5, 7ª T., Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 29/11/2010, DJF3 06/12/2010)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REVISÃO DA RENDA MENSAL. DESCABIMENTO.

I - O agravo regimental interposto, deve ser recebido como agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal.

II - Quando da concessão da aposentadoria por invalidez (16.08.2005), a parte autora encontrava-se em gozo de auxílio-doença desde 10.02.2002, descabendo falar-se na aplicação dos critérios previstos no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, uma vez que a legislação incidente deve ser aquela vigente ao tempo da reunião dos requisitos indispensáveis à concessão do benefício, in casu, incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 62 da Lei nº 8.213/91) e, portanto, em obediência ao princípio tempus regit actum, o cálculo da renda mensal inicial foi corretamente efetuado de acordo com o artigo 36, § 7º do Decreto nº 3.048/99.

III - A aplicação do § 5º do artigo 29 da LBPS deve ocorrer nas hipóteses em que houver a percepção do auxílio-doença em períodos intercalados com outros de efetiva contribuição.

IV - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pela parte autora, improvido." (TRF 3ª Região, AgAC n. 2009.61.83.010569-8 , 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 17/08/2010, DJF3 25/08/2010)

Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade ocorreu quando o segurado passou a receber o benefício de auxílio-doença, posteriormente convertido na aposentadoria por invalidez, não tendo retornado ao trabalho desde então.

Portanto, como a aposentadoria por invalidez foi concedida por transformação do benefício de auxílio-doença, incide no caso o disposto no artigo 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anteriormente recebido.

Dessa forma, o pleito de majoração da renda mensal do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, mediante aplicação do § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, não merece prosperar.

Portanto, forçoso concluir que a r. decisão rescindenda, ao julgar procedente o pedido originário, incidiu em ofensa à literal disposição de lei, sendo de rigor a rescisão do julgado, com fulcro no artigo 485, inciso V, do CPC.

Nesse sentido, já decidiu a Terceira Seção desta E. Corte em casos análogos ao presente:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA. RESCISÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 36 § 7º DO DECRETO 3048/99. PEDIDO ORIGINÁRIO IMPROCEDENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. I - Preliminar de inépcia da inicial rejeitada, eis que da narrativa dos fatos invocados extrai-se a extensão de sua pretensão, o que possibilita não só a plena defesa do réu, como também a própria prestação jurisdicional com a necessária segurança (STJ - 3ª Turma, REsp 193.100-RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.10.2001, não conheceram, vu, DJU 04.02.2002, pág. 345). II - Pretende o INSS, nos termos do art. 485, inciso V (violação a literal disposição de lei), do CPC, ver desconstituído acórdão que o condenou a incluir, no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez, os salários-de-benefício que informaram o cálculo da RMI do auxílio-doença, na forma do art. 29 da Lei nº 8.213/91. III - A expressão "violar literal disposição de lei" está ligada a preceito legal de sentido unívoco e incontroverso, merecendo exame cuidadoso em prol da segurança e estabilidade das decisões judiciais. IV - O cálculo do salário-de-benefício, para fim de apuração da renda mensal inicial, é matéria disciplinada pelo artigo 29 da Lei nº 8.213/91 e §5º. V - O art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, determina que "A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral". VI - A existência de normas distintas disciplinando a matéria se justifica porque regulam situações diversas. O art. 55, II, da Lei nº 8.213/91, somente admite a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade, quando intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo. VII - A interpretação sistemática dos dispositivos acima mencionados leva à seguinte conclusão: - Quando o segurado recebeu benefício por incapacidade intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo, para o cálculo da sua aposentadoria por invalidez, incide o disposto no art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91; - Quando o segurado recebeu auxílio-doença durante determinado lapso temporal e, ato contínuo, sobrevém sua transformação em aposentadoria por invalidez, aplica-se o § 7º, do art. 36, do Decreto nº 3.048/99. VIII - O afastamento da atividade ocorreu quando o segurado passou a receber auxílio-doença, sem retorno ao trabalho, desde então (fls. 90). Incidência do §7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99. IX - Neste sentido o Supremo Tribunal Federal, em 21/09/2011, julgou o mérito e proveu o Recurso Extraordinário 583.834, com repercussão geral reconhecida, ratificando a aplicabilidade do § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99, na hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez, após afastamento da atividade durante período contínuo de recebimento de auxílio-doença, sem contribuição para a Previdência. X - Ao julgar procedente o pedido de revisão, o julgado rescindendo incidiu em ofensa à literal disposição de lei, sendo de rigor a rescisão do julgado, com fulcro no artigo 485, inciso V, do C.P.C. XI - O pedido originário deve ser julgado improcedente. XII - Pedido de devolução dos valores indevidamente percebidos improcedente. Jurisprudência é no sentido de que os valores pagos por força de decisão judicial, posteriormente modificada, não são passíveis de devolução, em razão da boa-fé do segurado e da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. XIII - Não se ignora a decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.401.560/MT) no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos a título de antecipação de tutela, posteriormente revogada. No entanto, cuida-se de situação diversa da presente rescisória, em que se discute as importâncias pagas em razão de decisão que transitou em julgado. XIV - Rescisória julgada procedente. Improcedência da ação originária. Sem condenação da ré nas custas e honorária em face da gratuidade de justiça deferida na ação subjacente - artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal (Precedentes: REsp 27821-SP, REsp 17065-SP, REsp 35777-SP, REsp 75688-SP, RE 313348-RS). (TRF 3ª Região, AR 8696/SP, Proc. nº 0011888-24.2012.4.03.0000, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 10/06/2015)

PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. SÚMULA 343 DO STF. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO DERIVADO DE AUXÍLIO-DOENÇA. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. INEXISTÊNCIA DE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO ANTERIORES A MARÇO DE 1994. PROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. TUTELA MANTIDA.

1 - A matéria aventada na inicial encontra-se fundamentada na interpretação de texto constitucional, ou seja, discute-se se a legislação ordinária foi ou não aplicada sob o reflexo da Lei Maior. Com efeito, o foco principal da demanda está na incidência do art. 201 e 202 da CF, os quais validariam os comandos dos dispositivos legais, girando a tese, eminentemente, sobre matéria constitucional, ficando, portanto, afastada a aplicação da Súmula nº 343 do C. STF.

2 - A violação a literal dispositivo de lei, a autorizar o manejo da ação nos termos do dispositivo transcrito, é a decorrente da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego inadequado.

3 - O Plenário da Suprema Corte, em 21 de setembro de 2011, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834/SC, de Relatoria do Ministro Ayres Britto (DJ 14/02/2012), em sede de repercussão geral, confirmou orientação no sentido da impossibilidade de se computar o período do auxílio-doença não intercalado com atividade laborativa no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez.

4 - A decisão que determina a inclusão do período de auxílio-doença no cômputo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez derivada para incidência do IRSM de fevereiro de 1994 ofende as disposições das normas previdenciárias, sendo de rigor sua rescisão.

5 - Considerando que o valor da aposentadoria se originou da mera majoração do percentual incidente sobre o salário de benefício apurado para o auxílio-doença e que este foi concedido em 02.01.1992, não há como se aplicar ao caso o índice integral de IRSM devido em fevereiro de 1994, o que acarreta a inexistência de valores a serem recebidos em execução.

6 - Ação rescisória julgada procedente. Embargos à execução julgados parcialmente procedente. Tutela antecipada mantida. (TRF 3ª Região, AR 8495/SP, Proc. nº 2012.03.00.000020-6, Terceira Seção, Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves, e-DJF3 Judicial 1 23/07/2014)

Passo à apreciação do juízo rescisório.

A par das considerações acima tecidas, e considerando que a aposentadoria por invalidez do ora réu foi concedida por transformação do benefício de auxílio-doença, resta inviável a revisão da renda mensal inicial pleiteada na ação originária.

Por fim, da análise de consulta ao extrato processual obtido junto ao site da Justiça Federal de São Paulo, verifica-se que os autos da execução do r. julgado rescindendo encontram-se arquivados desde 11.11.2014, razão pela qual resta superada a análise do pedido de suspensão da execução formulado no agravo regimental de fls. 142/151.

Deixo de condenar o réu ao pagamento das verbas de sucumbência, ante a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (REsp 27821-SP, REsp 17065-SP, REsp 35777-SP, REsp 75688-SP, RE 313348-RS).

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, do CPC, em juízo rescindendo, julgo procedente o pedido de rescisão do julgado, deduzido na presente ação rescisória, para desconstituir a r. decisão monocrática, proferida pela Exma. Desembargadora Federal Marisa Santos, membro da 9ª Turma desta E. Corte (Processo nº 2007.61.19.008578-9), com fulcro no artigo 485, inciso V, do CPC e, em novo julgamento, julgo improcedente o pedido formulado na ação subjacente, restando prejudicada a apreciação do agravo regimental de fls. 142/151.

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Oficie-se o MM. Juízo de origem do processo originário, comunicando o inteiro teor desta presente decisão.

Cumpridas todas as formalidades legais, certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se. Intime-se".

Como já ficou assentado na decisão transcrita, após cotejo com a legislação aplicável e com a jurisprudência dominante, entendeu o então relator que como a aposentadoria por invalidez foi concedida por transformação do benefício de auxílio-doença, incide no caso o disposto no artigo 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anteriormente recebido, o pleito de majoração da renda mensal do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, mediante aplicação do § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, não merece prosperar, restando inviável a revisão da renda mensal inicial pleiteada na ação originária. Nesse sentido:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA . ART. 485, V DO CPC/73. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA ININTERRUPTO. CORREÇÃO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PELO IRSM DE FEVEREIRO 1994. INAPLICABILIDADE DO ART. 29 , § 5º, DA LEI N. 8.213/91. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI DEMONSTRADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE.

1. Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.

2. A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, V do Código de Processo Civil anterior (art. 966, V do Novo CPC) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literal idade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

3. O pleito rescisório envolve a questão da revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez de que é titular o requerido, com DIB em 01/05/1994, originado da conversão do benefício de auxílio-doença anterior e ininterrupto, este com DIB em 30.06.1991, mediante a incidência do índice do IRSM de fevereiro de 1994 sobre o valor dos benefícios por ele recebidos a título de auxílio-doença em tal período.

4. A sistemática de cálculo de benefícios prevista no art. 29 , § 5º da Lei de Benefícios, nos casos de concessão de aposentadoria por invalidez , somente é aplicável quando haja períodos de gozo de benefício de auxílio-doença intercalados com períodos de contribuição, quando então os salários de benefício serão considerados salário de contribuição para efeito de cálculo da RMI do benefício.

5. Hipótese em que não houve a interrupção do benefício de auxílio-doença até sua conversão na aposentadoria por invalidez , de forma que não há a contagem de tempo ficto de contribuição, nos termos do art. 55, II da Lei de Benefícios, aplicável a exceção prevista no art. 29 , § 5º da Lei nº 8.213/91 somente quando haja a percepção de auxílio-doença intercalada com atividade laborativa, tendo o C. STF, no julgamento do RE 583.834/SC afirmado a constitucionalidade do § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99.

6. Ação rescisória julgada procedente no juízo rescindente para desconstituir a decisão terminativa proferida no julgamento da Apelação Cível e Remessa Oficial nº 2004.03.99.029199-9, com fundamento no art. 485, V, do Código de Processo Civil/73. No juízo rescisório reconhecida a improcedência do pedido originário, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

7. Descabida a devolução dos valores recebidos na execução do julgado rescindido, ante a natureza alimentar do benefício e a boa-fé nos recebimentos. Precedentes.

8. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com a orientação firmada pela E. Terceira Seção desta Corte". (TRF-3ª Região, AR 2008.03.00.026686-0, Rel. Des. Fed. Paulo Domingues, Terceira Seção, Julgado em 26/01/2017).

O agravo não trouxe argumentos que infirmem a motivação exposta na decisão recorrida, que, de resto, resolveu de maneira fundamentada todas as questões suscitadas na sede recursal, na esteira da orientação jurisprudencial já consolidada no âmbito dos nossos tribunais.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.

É como voto.

NELSON PORFIRIO
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA SEM RETORN...

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