AÇÃO RESCISÓRIA. 966, IV, V E VIII, DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA PARCIAL. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. TERMO INICIAL. AFASTADA A MATÉRIA PRELIMINAR. PARCI...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): De início, verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975 do Código de Processo Civil.

De início, defiro os benefícios da gratuidade da justiça à parte ré.

Afasto a alegação de extinção do processo pela ausência do depósito a que alude o art. 968, II, do CPC, tendo em vista a isenção prevista no parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal, a saber:

"Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319, devendo o autor:

(...)II - depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.

§ 1º Não se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça".

Do mérito.

I - Da ofensa à coisa julgada

O art. 966, inc. IV, do CPC, possui seguinte redação:

"Art. 966. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

IV - ofender a coisa julgada;"

O instituto da coisa julgada já era previsto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência, ou de coisa julgada;"

Cabe destacar, por oportuno, que tal previsão foi reproduzida no Código de Processo Civil atual, no artigo 485, V:

"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;"

II - Da alegada violação a literal disposição de lei

Quanto a esta alegação, dispõe o art. 966, inc. V, assim redigido:

"Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica".

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 966, inciso V, do CPC decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

III - Do alegado erro de fato

Para efeito de rescisão do julgado, entende-se configurado o erro de fato (art. 966, VIII, do CPC) quando o julgador não percebe ou tem falsa percepção acerca da existência ou inexistência de um fato incontroverso e essencial à alteração do resultado da decisão. Não se cuida, portanto, de um mero erro de julgamento, mas de uma falha no exame do processo a respeito de um ponto decisivo para a solução da lide.

Considerando o previsto no § 1º do artigo 966, do Código de Processo Civil é, ainda, indispensável para o exame da rescisória com fundamento em erro de fato, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato, e que o erro se evidencie nos autos do feito em que foi proferida a decisão rescindenda, sendo inaceitável a produção de provas para demonstrá-lo na ação rescisória.

Passo ao exame do caso concreto.

Da análise dos autos, verifica-se que em 09.2018, a segurada ajuizou a ação n. 1013111-34.2018.8.26.0477, perante o Juízo da 2ª VC da Comarca de Praia Grande/SP, SP, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade, desde a cessação (12.09.2013). A perícia judicial realizada em 12.04.2019, pelo médico Dr. Ricardo Fernandes de Assumpção, concluiu pela ausência de incapacidade, sendo o pedido julgado improcedente em 22.07.2019, com trânsito em julgado em 03.02.2020 (ID 279217560 - Pág. 78/88).

Por sua vez, no feito subjacente (n. 1016255-79.2019.8.26.0477), ajuizado pela mesma segurada em 11.12.2019, com o mesmo pedido e causa de pedir, foi produzido laudo pericial em 26.04.2022, pelo mesmo médico Dr. Ricardo Fernandes de Assumpção, que concluiu pela incapacidade total e temporária para o trabalho, com DII em 17.03.2021 (ID 279217559 - Pág. 66). A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para "determinar o restabelecimento do benefício da auxílio-doença à parte Autora desde a sua cessação até o período de 6 (seis) meses, a partir de 26.04.2022 (data do laudo)" (ID 279217559 - Pág. 83). Embargos de declaração do INSS, rejeitados. A sentença transitou em julgado em 22.05.2023 (ID 279217560 - Pág. 111).

Constata-se, pois, que o tempo decorrido entre as perícias médicas realizadas foi de 03 (três) anos, e ambas foram feitas pelo mesmo perito médico, Dr. Ricardo Fernandes de Assumpção.

A propósito, transcrevo a conclusão da perícia médica que constatou a incapacidade da parte ré:

"A presente perícia se presta a instruir ação de indenização. Para a confecção do presente trabalho pericial foi realizada anamnese, exame físico, análise dos documentos médico legais de interesse ao caso e revisão da literatura médica sendo constatado que a autora APRESENTA DOENÇA DO Manguito Rotador, osteoartrose da coluna lombar e tendinopatia do calcâneo.

A anamnese e os documentos presentes nos Autos apontam ser o início da enfermidade da coluna lombar no ano de 2013, a doença do ombro direito deu início em 2021 e há 3 meses apresenta dor em calcâneo esquerdo.

OS documentos presentes nos Autos corroboram a existência da enfermidade e o exame físico indica haver incapacidade total e temporária para as atividades de trabalho, devendo permanecer a Requerente afastada para convalescer e realizar tratamento por período de 6 (seis meses).

O início da incapacidade ao trabalho se deu em 17.03.2021 quando das manifestações e diagnóstico da doença do ombro direito" (ID 279217559 - Pág. 65).

Constata-se, pois, que houve um agravamento da doença, considerando o lapso temporal ocorrido entre a realização das perícias. Em que pese a doença no ombro tenha surgido em momento posterior à perícia realizada no primeiro processo, não há como ignorar que decorre dos problemas de ordem ortopédica que tiveram início em 2013.

Por sua vez, não há como afastar a força da coisa julgada advinda do processo n. 1013111-34.2018.8.26.0477, que julgou improcedente o pedido (posteriormente repetido no feito subjacente). Assim, entendo que apesar de constatado o agravamento da doença, a fixação da DIB em data anterior ao trânsito em julgado da ação anterior, ofende a coisa julgada, possibilitando, assim, a rescisão, ainda que parcial, nos termos do art. 966, IV, do CPC. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA DECORRENTE DE TUTELA PROVISÓRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. DOCUMENTOS DOS AUTOS ORIGINAIS NÃO OBSERVADOS. ERRO DE FATO CONFIGURADO. ALTERAÇÃO DO SUBSTRATO FÁTICO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. FUNÇÃO POSITIVA DA COISA JULGADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Para que ocorra a rescisão respaldada no inciso VIII do art. 966 do CPC, deve ser demonstrada a conjugação dos seguintes fatores, a saber: a) o erro de fato deve ser determinante para a sentença/acórdão; b) sobre o erro de fato suscitado não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre o erro de fato não pode ter havido pronunciamento judicial, d) o erro de fato deve ser apurável mediante simples exame das peças do processo originário. II - O v. acórdão rescindendo, repisando os fundamentos lançados na r. decisão proferida com base no art. 557 do CPC/1973, considerou os dados do CNIS acostados aos autos subjacentes, que apontavam o término do recebimento de auxílio-doença concedido na esfera administrativa em 07.04.2008, para concluir pela perda da qualidade de segurado da então autora no momento do ajuizamento da ação (06.09.2012), ante a superação do período de "graça" previsto no art. 15 e parágrafos, da Lei n. 8.213/91. III - Embora o extrato de CNIS acima reportado não tenha feito qualquer menção à implantação de benefício por incapacidade posteriormente à data de 07.04.2008, cabe ponderar que a r. decisão rescindenda não se atentou aos documentos de fls. 62/63 dos autos originais (id 52651610 - págs. 1/2), que indicavam o recebimento de auxílio-doença no mês de outubro de 2009 e no mês de junho de 2012. Nesse passo, caberia à Turma Julgadora, diante desses indícios, converter o julgamento em diligência com fito de apurar a real situação da então autora, para aferir com segurança se esta recebeu ou não o aludido benefício por incapacidade, uma vez que a ocorrência de tal fato implicaria a manutenção da qualidade de segurado pelo período de seu usufruto, a teor do art. 15, I, da Lei n. 8.213/91. IV - Mesmo na hipótese de o benefício de auxílio-doença em comento ter sido implantado por força de tutela provisória posteriormente revogada, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, consoante precedentes desta Seção Julgadora (AR nº 2016.03.00.017057-9, Rel. Des. Nelson Porfírio, j. 23.08.2018, por maioria, D.E. 04.09.2018 e AR nº 2015.03.00.024492-3/SP, Rel. Des. Federal Newton De Lucca, j. 13.12.2018, v.u., D.E. 31.01.2019). V - A r. decisão rescindenda deu como inexistente um fato efetivamente ocorrido, qual seja, o recebimento do benefício de auxílio-doença no período de 17.09.2009 a 30.06.2012, de modo que, por ocasião do ajuizamento da ação subjacente (06.09.2012), a autora ostentava a qualidade de segurado, nos termos do art. 13, II, do Decreto n. 3.048/1999. VI - Malgrado se possa vislumbrar ofensa ao artigo 15, I, da Lei n. 8.213/91, é imperativo concluir que a alegada violação à norma jurídica derivou de verdadeiro erro de fato. VII - O fenômeno da coisa julgada se caracteriza pela existência, entre duas causas, da tríplice identidade de partes, pedido e causa de pedir, sendo que uma das causas encontra-se definitivamente julgada, em face do esgotamento dos recursos possíveis. VIII - Em que pese a similitude das narrativas no tocante aos elementos da ação, pelas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, é razoável presumir que o segurado acometido de enfermidades crônicas, como é o caso do autos (males de natureza ortopédica e neuropsiquiátrica), apresente oscilação em seu quadro de saúde durante o tempo, com tendência, contudo, de agravamento com avanço da idade, repercutindo, de forma importante, no substrato fático da causa e, por conseguinte, na causa de pedir. IX - Os requisitos da carência, correspondente a 12 meses de contribuições mensais, na forma prevista no art. 25, I, da Lei n. 8.213/91, bem como da manutenção da qualidade de segurado, conforme já explicitado, restaram atendidos. X - Considerando, por uma vertente, o conjunto de enfermidades que acometem a autora, bem como o seu longo histórico de tratamento de saúde, conforme se infere dos diversos documentos médicos acostados aos autos subjacentes e dos períodos em que usufruiu do benefício de auxílio-doença (12.01.2002 a 31.03.2002, 06.09.2002 a 10.10.2002, 01.07.2005 a 10.09.2005, 29.11.2005 a 07.04.2008), e por outro, a possibilidade de reabilitação mediante tratamento adequado e o fato de não possuir idade avançada (conta com 52 anos de idade atualmente), justifica-se a concessão do benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91. XI - Embora as ações em debate não sejam idênticas, há que se ressaltar a função positiva da coisa julgada relativamente ao feito que tramitou perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Itariri/SP, no sentido de que deve ser respeitado o que lá foi decidido, interferindo, assim, na apreciação do mérito da causa subjacente. XII - Tendo em vista que o trânsito em julgado da decisão definitiva da primeira ação, que deu pela improcedência do pedido, efetivara-se em 26.04.2013, posteriormente à data da citação no feito subjacente (2012), o termo inicial do benefício deve ser fixado na data de elaboração do laudo médico judicial (13.01.2014).  XIII - Os juros de mora de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência. XIV - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, fixando-se o percentual em 10%, a teor do art. 85, §2º, do CPC/2015. XV - Ação rescisória cujo pedido se julga parcialmente procedente. Ação subjacente cujo pedido se julga procedente" (TRF/3ª Região, AÇÃO RESCISÓRIA n. 5010713-94.2018.4.03.0000, Relator Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, 3ª Seção, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/10/2019) (grifei).

Conforme visto, reconhecida a ocorrência da coisa julgada parcial, verifica-se violação ao art. 485, V, do CPC ("Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada"). Entendo também configurado o erro de fato, pois o início da incapacidade foi fixado pelo perito em 17.03.2021, sendo que a sentença, embora tenha acolhido integralmente o laudo pericial ("reputo não haver motivo para se afastar a conclusão do Expert, que veio detalhada e bem explanada"), fixou a data do início do benefício em 12.09.2013

Portanto, de rigor a rescisão parcial do julgado, nos termos do art. 966, IV, V e VIII, do CPC, a fim de fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença na data do início da incapacidade fixada no laudo pericial produzido no feito subjacente, qual seja, 17.03.2021.

Diante do exposto, afasto a matéria preliminar, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir em parte a sentença proferida no processo nº 1016255-79.2019.8.26.0477, a fim de fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 17.03.2021, condenando a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja execução observará o disposto no art. 98, § 3º, do citado diploma legal.

É como voto.