AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS COMPROVADOS. DCB FIXADA NA SENTENÇA. TEMA 164 DA TNU. ATIVIDADE LABORAL CONCOMITANTE COM PERÍODO DE INCAP...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198): 1016536-79.2020.4.01.9999

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR):

O recurso pode ser conhecido, porque presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal).

Os benefícios previdenciários de auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por incapacidade permanente apresentam fungibilidade implícita entre a concessão, restabelecimento e conversão. Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode conceder benefício diverso do requerido sem que a decisão seja considerada como extra ou ultra petita (STJ, AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/4/2013). Ademais a fungibilidade aplica-se inclusive no âmbito administrativo, conforme Enunciado 5 do CRPS (“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”).

Consoante a Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente, é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional. O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter provisório para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos. Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, excetuadas as hipóteses descritas no art. 26, II e III, da Lei de Benefícios.

A qualidade de segurado estende-se pelos prazos fixados no art. 15 da Lei 8.213/91 após o período de cessação das contribuições, exceto enquanto perdurar o gozo de benefício.

No tocante à incapacidade, deverá ser comprovada por laudo pericial produzido em juízo, submetido à impugnação das partes e à complementação quando necessária, com descrição do tempo de duração e grau de acometimento da doença.

No caso concreto, o laudo médico produzido em juízo atestou a incapacidade parcial e temporária para a atividade laboral declarada, o que viabiliza a concessão de benefício por incapacidade temporária (ID 66559054, pág 48-53).

O perito não fixou a data de início da incapacidade e, quanto a possibilidade de reabilitação em outra atividade, concluiu: “Quando se considera elementos socioeconômicos, observa-se que, em consonância com a idade avançada e a reduzida capacidade de aprendizado, o processo de readaptação em outra atividade laboral torna-se prejudicado.”

O benefício por incapacidade temporária foi deferido nos seguintes termos (ID 66559054, pág. 61 a 63):

“O laudo médico pericial concluiu que o(a) autor(a) é portador de outras espondiloses com radiculopatia, de natureza degenerativa/insidiosa (CID-10: M.47.2), patologia que confere ao periciado incapacidade laboral de caráter parcial e temporário para atividades laborativas que tenham no seu exercício riscos laborais tais como: esforço físico intenso, repetição, levantamento e carregamento manual de peso, posturas inadequadas, grandes períodos em posição ortostática, deambulação frequente ou de longas distâncias, sugerindo ao final, o afastamento de atividades laborais habituais, com seguimento/revisão do benefício pleiteado (evento 32). Com base nos argumentos do perito, conclui-se ser o caso de concessão de auxilio doença.”

O acervo probatório que compõe os autos demonstra que o requerente está acometido de doença incapacitante há cerca de 10 anos, beneficiário de auxílio-doença desde 2014. A condição incapacitante foi verificada em ação judicial anterior que deferiu o benefício por incapacidade até 2018 (ID 66559054 – pág. 9).

Além disso, a idade avançada (70 anos) e a característica da atividade realizada (gari) demonstram impossibilidade de reabilitação em outra profissão.

Neste sentido, destaca-se jurisprudência que reforça o livre convencimento motivado do magistrado (original sem destaque):

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. 1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética. 2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. 3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 4. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 5. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no AREsp n. 136.474/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/6/2012, DJe de 29/6/2012.)

Quanto à alegação de que o beneficiário continuou trabalhando em período concomitante com a alegada incapacidade, registra-se que eventual atividade laboral neste período se deu, presumidamente, através da capacidade laboral residual para o fim da própria sobrevivência.

Súmula 72 da TNU - É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Tese 1013 do STJ - No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

O INSS alegou que não há amparo legal para vedar a realização de perícia administrativa para revisão do benefício concedido, em prazo inferior a 02 (dois) anos, contudo não foram esses os termos do julgado.

Entende-se que está garantida a realização de perícia oficial para a reavaliação da incapacidade laboral do beneficiário e, em caso de inocorrência, a cessação ou revogação do benefício.

Aplica-se o Tema 164 da TNU, que estabelece o seguinte: "Por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, firmou as seguintes teses: a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício; b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica".

Ao segurado deve ser garantida a oportunidade de apresentar pedido de prorrogação do pagamento do benefício após a realização da perícia determinada na sentença, conforme legislação de regência, com garantia de pagamento até o exame pericial do seu requerimento na esfera administrativa (Tema 164 da TNU).

A sentença recorrida deve ser mantida, porque os dispositivos constitucionais e legais referidos na fase recursal devem ser interpretados conforme o entendimento jurisprudencial dominante.

A correção monetária e juros de mora deverá observar o disposto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, na edição vigente ao tempo da execução, o que acarreta perda de objeto do recurso quanto às referidas matérias.

Honorários recursais, quando devidos, na forma da legislação de regência (§11 do art. 85, do CPC/2015, c/c art. 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula 26-TRF da 1ª Região), observada eventual inexigibilidade (§3º do art. 98 do CPC/2015).

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento e manter a sentença recorrida nos termos em que foi proferida.

Majoro os honorários advocatícios de sucumbência em 1% sobre a mesma base de cálculo da sentença recorrida, levando-se em consideração o trabalho adicional da fase recursal, nos termos do §11 do art. 11 do CPC/2015.

É o voto.