SALÁRIO-MATERNIDADE. PANDEMIA DE SARS-COVID 19. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO CO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM

APELAÇÃO CÍVEL (198)1019442-35.2021.4.01.3200
APELANTE: INSPETORIA SALESIANA MISSIONARIA DA AMAZONIA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL ALYSSON MAIA FONTENELE (RELATOR CONVOCADO):

O pleito da parte autora consiste em analisar se o afastamento das empregadas gestantes de suas atividades laborais, estipulado pela Lei nº 14.151/21, pode ser equiparado à licença-maternidade para fins de compensação das contribuições sociais previdenciárias a cargo da recorrente durante a pandemia da Covid-19.

O salário-maternidade é previsto na Constituição Federal (CF/88, art. 7º, XVIII) como direito social, com o fim de proteger a condição social da empregada gestante durante o período de afastamento da licença, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário.

Ademais, o salário-maternidade, previsto no art. 394-A, § 3º, da CLT, e o afastamento do trabalho presencial, previsto na Lei 14.151/2021, não podem ser confundidos, pois se trata de institutos diversos, uma vez que cada um deles possui razão de existência específica, bem como requisitos singulares, os quais devem ser atendidos para sua obtenção.

Assim, não há como equiparar, inclusive para fins tributários, a manutenção da remuneração da empregada grávida afastada das atividades presenciais e o benefício previdenciário do salário-maternidade.

É de se notar, ainda, que sobreveio a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021 para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Vejamos as alterações promovidas pelo advento da norma citada:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;

(...)

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela."

A Lei 14.311/2022 deixou claro que o empregador poderia atribuir novas atividades às empregadas gestantes compatíveis com o teletrabalho, podendo até mesmo atribuir tarefas diversas daquelas constantes na relação de trabalho firmada inicialmente.

Certamente, a norma teve como intuito afastar eventual prejuízo advindo da responsabilidade de manutenção da remuneração devida, de modo a possibilitar a readaptação, mesmo que momentânea, da empregada gestante em outra atividade.

Dessa forma, entendo que o acolhimento do pretendido pela parte autora ocasiona a criação de nova hipótese de concessão de benefício previdenciário, desta vez, pela via transversa, uma vez que não há dispositivo legal que determine à União (Fazenda Nacional) que arque com tal custo.

Ressalte-se, ainda, que o artigo 195, §5º, da Constituição Federal é expresso ao prever que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".

Destarte, não há como se impor ao Estado a responsabilidade pelo custeio do afastamento excepcional determinado pela Lei nº 14.151/21.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial em casos correlatos:

TRIBUTÁRIO. REMUNERAÇÃO PAGA DURANTE O AFASTAMENTO DAS EMPREGADAS GESTANTES EM RAZÃO DA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA (PANDEMIA-COVID-19). LEI 14.151/21. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. AUSÊNCIA PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo particular em face de sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta em face da Fazenda Nacional e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio da qual requer que este juízo determine o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas gestantes contratadas pela parte autora e afastadas com fundamento na Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, bem como autorize a autora a deduzir os valores pagos a título de salário para as gestantes desde a data de seu afastamento até a data efetiva da obrigação assumida pela previdência. 2. A Lei 14.151/21 estabelece no artigo 1º que, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que a empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. 3. A empresa autora relata que é uma empresa cujo objeto social é " atividades vinculadas ao setor hoteleiro, especificamente na modalidade resorts em sistema de ALL INCLUSIVE. Em razão dessa sua atividade, possui vários funcionários celetistas em variadas funções, dentre as quais algumas em que se torna absolutamente impossível o trabalho remoto ou em home office." 4. A mencionada Lei apenas determina o afastamento da empregada gestante sem prejuízo de sua remuneração, cujo pagamento fica a cargo do empregador. 5. Na verdade, o Legislador estava ciente de que, eventualmente, a Lei alcançaria empresas em que, a exemplo da apelante, não seria possível o trabalho remoto, e mesmo assim, por opção política, não regulamentou especificamente essa questão. Não há, assim, que se falar em omissão, mas sim uma escolha do Legislador. E, em sendo assim, não é dado ao Judiciário se imiscuir nas escolhas políticas do Legislativo, o que por si também já afasta a pretensão da ora apelante. 6. Apelação improvida. (PROCESSO: 08095231220214058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, TRF5 - JULGAMENTO: 18/04/2023) (grifos nossos)

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. COVID-19. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. LEI 14.151/2021. EQUIPARAÇÃO DO AFASTAMENTO REMUNERADO À BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Com efeito, o pleito da parte autora/apelante consiste em analisar se o afastamento presencial de suas empregadas gestantes de suas atividades laborais, estipulado pela Lei nº 14.151/21, pode ser equiparado à licença-maternidade, a cargo da parte recorrida, durante a pandemia da Covid-19, a fim de possibilitar a compensação/dedução dos correspondentes salários-maternidades pagos pela recorrente às suas empregadas gestantes, afastadas presencialmente de seu labor, com as contribuições sociais previdenciárias. 2. E neste ponto, registra-se que o salário-maternidade é previsto na Constituição Federal (CF/88, art. 7º, XVIII) como direito social, com o fim de proteger a condição social da empregada gestante durante o período de afastamento da licença, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário. Por outro lado, o afastamento do trabalho presencial, previsto na Lei 14.151/2021, configura tempo de serviço remunerado, tendo em vista que o período de afastamento será computado como serviço efetivo, posto que a empregada gestante permanecerá à disposição do empregador. Portanto, o salário-maternidade e o afastamento remunerado do trabalho em decorrência da pandemia não podem ser confundidos, pois se tratam de institutos diversos, uma vez que cada um deles possui razão de existência especifica, bem como requisitos singulares, os quais devem ser atendidos para sua obtenção. 3. Inexiste previsão legal para que o período de afastamento da empregada gestante, de que trata a Lei 14.151/2021, seja suportado pelo INSS, por intermédio da concessão de salário-maternidade, razão pela qual não há como se impor ao Estado a responsabilidade pelo custeio do afastamento excepcional determinado pela Lei nº 14.151/21. 4. Registra-se, por importante, que não é lícito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes. Dessa forma, não merece provimento a irresignação da parte recorrente, posto que o provimento recursal ocasionaria a criação de nova hipótese de concessão de benefício previdenciário, invadindo competência legislativa, ao criar benefício previdenciário não previsto no ordenamento jurídico, bem como competência executiva, ao decidir sobre políticas públicas geridas pelo Estado. 5. Apelação a que se nega provimento. (AC 1043618-51.2021.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO, TRF1 - NONA TURMA, PJe 07/03/2024 PAG

De fato, ao Poder Judiciário é vedado decidir sobre políticas públicas geridas pelo Estado, especialmente, em momentos em que se exigiu forte atuação estatal em várias áreas, cujas decisões, por certo, devem ser pautadas pelo consenso entre agentes públicos e as necessidades sociais.

Logo, não merece amparo a irresignação autoral, visto que não é lícito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes.

Deixo de majorar os honorários de sucumbência em grau recursal, ante a ausência de contrarrazões, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e no mérito NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, mantendo hígida a sentença que indeferiu os pedidos autorais para obrigar o INSS a pagar salário-maternidade às empregadas gestantes durante a pandemia da SARS-COVID19 e a possibilidade de compensação tributária dos valores correspondentes ao salário-maternidade pagos pela demandante às empregadas gestantes afastadas de suas atividades que não puderem desempenhar suas funções à distância, por ausência de previsão legal.

 É como voto.

ASSINADO DIGITALMENTE

Alysson Maia Fontenele
Juiz Federal
Relator Convocado