MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1000821-02.2017.4.01.3500

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE GILBERTO DA SILVA MOTA

Advogado do(a) APELADO: LUCIANO GOMES NOLETO - GO34709-A

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA (RELATOR CONVOCADO):

Preliminarmente, consigno que o recurso preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade. 

Remessa Necessária

Nos termos do artigo 14, §1º, da Lei 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Da via eleita: Mandado de Segurança

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.    

No caso dos autos, a parte impetrante narra na petição inicial que é segurada do RGPS, possui carência e  incapacidade laboral, e que, por esse motivo, solicitou na via administrativa auxílio-doença. Todavia, teve o benefício previdenciário de auxílio-doença indeferido.

A incapacidade laboral é requisito para a percepção do auxílio-doença, sendo necessário prova da mesma.

Os documentos particulares anexos pelas partes, de per si, não se revestem de aptidão para caracterizar a incapacidade para o trabalho. Na verdade, tudo depende do tipo de enfermidade e do estágio, questão que demanda aclaramento, por via da dilação probatória.

Assim, sobre esse ponto, verifica-se que não se restringe à matéria de direito, comprovável de plano. Trata-se de questão cuja solução exige a realização de perícia médica judicial, com garantia do contraditório e da ampla defesa, a fim de se verificar a existência de incapacidade laborativa e, ainda, seu caráter temporário ou permanente.

Nessas circunstâncias, mister se faz a dilação probatória para a apreciação judicial dos pontos controvertidos, o que é incabível na presente via eleita.

Com efeito, nos casos em que se pleiteia a concessão/restabelecimento de benefícios previdenciários e assistenciais a realização de perícia médica judicial é medida que se impõe.

Observe-se que a parte impetrante não pode valer-se da estreita via do mandamus em casos em que há necessidade de realização de prova pericial.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

“Não cabe dilação probatória na via do mandado de segurança.”

(RMS 28.360/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, STJ – Segunda Turma, DJe 25/05/2009

“O mandado de segurança é ação constitucional de curso sumário, que exige a comprovação, de plano, do direito líquido e certo tido como violado, e não admite dilação probatória.”

(RMS 15.849/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, STJ – Sexta Turma, DJe 25/05/2009)

“Nos casos em que se pleiteia a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, a realização de perícia médica judicial é procedimento indispensável para o deslinde da questão, o que demanda dilação probatória. Assim, a via processual é inadequada, eis que o mandado de segurança se destina à defesa de direito líquido e certo.  Precedentes desta Corte.”

(AMS 2002.38.00.048753-8/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, TRF da 1ª Região – Primeira Turma, DJ 21/01/2010)

“A inexistência de prova pré-constituída nos autos, nos autos do julgamento, para demonstração do direito ao restabelecimento de benefício previdenciário, por demandar dilação probatória o exame da matéria, o pleito torna-se incompatível com a via estreita do mandado de segurança (Súmula 40 - TRF1).”

(AMS 2000.35.00.009444-5/GO, Rel. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, TRF da 1ª Região – Segunda Turma, e-DJF1 p.61 14/04/2008) 

Pelo exposto, a segurança requerida deve ser denegada.

Custas na forma da lei, encontrando-se o impetrante amparado pela gratuidade judiciária.

Sem condenação em honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Eventuais valores pagos a título de tutela provisória estarão sujeitos a restituição, conforme Tema 692/STJ: “A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação.                            

É como voto.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA
Relator Convocado