PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO OBITO. PRECEDENTE QUALIFICADO (RE 631. 240 - TEMA 350/STF). AÇÃO RESCISÓRIA. PROCEDENTE...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

AÇÃO RESCISÓRIA (47) 1045039-03.2021.4.01.0000

AUTOR: NEIVA GUILHERME NEIMOG

Advogado do(a) AUTOR: JHONATAN APARECIDO MAGRI - RO4512-A

REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL EDUARDO DE MELO GAMA (RELATOR CONVOCADO):

Preliminarmente, registro que a presente ação rescisória foi distribuída em 15/12/2021, dentro do prazo de 02 (dois) anos previsto no art. 975 do Código de Processo Civil, já que o trânsito em julgado do acórdão rescindendo ocorreu em 22/11/2021 (171525038).

Diante do deferimento da gratuidade de justiça à parte autora, é desnecessário o depósito prévio de 5% (cinco por cento) do valor da causa.

MÉRITO

O r. acórdão manteve sentença que fixou o termo inicial de pensão por morte para menor incapaz na data do requerimento administrativo, em 10/12/2014, e não na data do óbito do instituidor, em 04/12/2010.  

No presente caso, a demanda foi proposta em 05/04/2011 e distribuída em 08/04/2011, quando a parte autora possuía, à época, 15 (quinze) anos de idade, já que nasceu em 05/12/1995. Portanto, na data do ajuizamento, ela era absolutamente incapaz. 

Por ter sido proposta sem a apresentação de prévio requerimento administrativo, o Juízo de 1º grau determinou que a parte autora desse entrada no requerimento administrativo, o que foi feito em 10/12/2014.

No entanto, ao fixar a data de início do benefício na data do requerimento administrativo, o r. acórdão contrariou a diretriz fixada pelo STF em precedente qualificado (RE 631.240 - Tema 350/STF), nos seguintes termos:

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte:

(a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito;

(b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e

(c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais" (destaquei).

Portanto, o v. acórdão deixou de considerar a data do ajuizamento da ação como data de entrada do requerimento administrativo, mesmo em se tratando de hipótese prevista no item IV da tese então já firmada quanto ao Tema 350/STF, o que caracteriza manifesta violação de norma jurídica (art. 927, inc. V, e § 5º, do CPC).

A não aplicação de precedente qualificado do STF pelo acórdão rescindendo configura, por si só, violação manifesta de norma jurídica, de modo que a falta de análise de tal precedente não obsta a procedência da ação rescisória nas circunstâncias do caso concreto. E não se trata de mero uso da ação rescisória como sucedâneo recursal, mas, sim, de hipótese específica de cabimento desse tipo de ação.

Nesse sentido, o seguinte precedente do STF:

4. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343/STF. 5. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 6. Cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Embargos de Declaração rejeitados, mantida a conclusão da Segunda Turma para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória (RE 328.812 ED, rel. min Gilmar Mendes, P, j. 6-3-2008, DJE 78 de 2-5-2008) (grifamos)

Logo, o acórdão deve ser rescindido na parte em que fixou a data de início do benefício relativamente à parte autora desta rescisória.

Em novo julgamento desta questão, impõe-se reconhecer que, conforme o Tema 350 do STF, tendo o requerimento administrativo sido formulado no curso da ação em cumprimento à diretriz fixada em tal tese, deve-se "levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento", inclusive para efeito de definição da data de início do benefício.

Nesse caso, como a ação originária foi ajuizada enquanto a parte autora ainda era absolutamente incapaz, a pensão morte lhe é devida desde a data do óbito do respectivo instituidor.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "assenta que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado. Precedentes: REsp 1.684.500/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.10.2017; e AgInt no REsp 1.572.391/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 7.3.2017" (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1460999 2014.01.44772-7, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/10/2019).

No caso concreto, como todos os dependentes se habilitaram simultaneamente à pensão por morte, mediante ajuizamento da ação originária, a retroação da DIB quanto à ora autora deve se limitar à sua cota-parte (inteligência dos arts. 76 e 77 da Lei n. 8.213/91).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, para:

1 - rescindir o acórdão impugnado na parte em que fixou a data do requerimento administrativo como data de início do benefício devido à parte autora;

2 - em novo julgamento da apelação interposta nos autos originários, dar-lhe provimento, para fixar a data do óbito do segurado (04/12/2010) como a data de início da pensão por morte devida à parte autora Neiva Guilherme Neimog, nos termos da fundamentação acima, e condenar o INSS a pagar-lhe as parcelas devidas, correspondentes a sua cota-parte, desde a data do óbito até a data em que o benefício lhe foi concedido, com correção monetária, desde a data em cada parcela era devida, e juros moratórios, desde a data da citação, conforme índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.  

Condeno o INSS a pagar honorários advocatícios à parte autora desta ação rescisória, que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido, que corresponde à diferença entre os valores devidos de acordo com o acórdão rescindendo e aqueles que serão devidos com base neste acórdão.

Sem custas porque o INSS é isento.

É como voto.

Juiz Federal EDUARDO DE MELO GAMA
Relator Convocado