PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. FATO NOVO. SENTENÇA TRABALHISTA CONDENATÓRIA. PROVA TESTEMUNHAL. PROVA PLENA. EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. CÔ...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1008698-13.2019.4.01.3600  PROCESSO REFERÊNCIA: 1008698-13.2019.4.01.3600
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: MIGUEL DE OLIVEIRA GABRIEL
REPRESENTANTES POLO ATIVO: VALERIA ADOLFO ORGEDA - MT20909-A
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

            O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO (Relator):

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Passo à análise do apelo em que a parte autora alega o preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão do benefício da pensão por morte desde a data do óbito do falecido, especialmente a qualidade de segurado.

Razão assiste aos apelantes.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte são: a) a qualidade de segurado do falecido por ocasião do óbito; b) a ocorrência do evento morte; c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. Salienta-se que o benefício independe de carência e é regido pela legislação à época do óbito.

O magistrado a quo, ao proferir a sentença, entendeu pela improcedência dos pedidos ao fundamento da ausência da qualidade de segurado do pretenso instituidor da pensão. Vejamos:

No caso dos autos, a dependência econômica dos requerentes foi comprovada por meio da certidão de casamento de fl. 22 (ID90277257) e certidão de nascimento de fls. 92 (ID 126836373).

Com relação à qualidade de segurado, motivo invocado pela autoridade administrativa para indeferir o pleito, observa-se que o CNIS (126836372 - Pág. 6) comprova que houve recolhimento de contribuições em 1º/04/1991 a 31/12/1991, 1º/02/1992 a 15/12/1992, e como Funcionário Público no Regime Próprio no período de 05/07/1994 a 31/03/2013, objeto de mera averbação no Regime Geral, o que se faz para permitir a indenização/compensação entre os regimes se a pessoa voltar a integrar o RGPS.

Disso se extrai que o último vínculo trabalhista do instituidor da pensão (repito, vínculo trabalhista e, não, funcional) foi em março de 1992. Isso porque averbar o tempo de serviço prestado como servidor público no Regime Geral só tem utilidade quando a pessoa sai do serviço público e passa a trabalhar e contribuir na iniciativa privada, ou seja, sai do Regime Público e volta a contribuir para o RGPS, voltando a ser segurado. Aí sim o tempo averbado é considerado na soma com os demais vínculos privados, anteriores e posteriores às contribuições trazidas do setor público.

No caso dos autos, depois da perda do cargo público, precisava ter contribuído para o Regime Geral de forma correspondente à atividade privada que estivesse exercendo, para que, assim, readquirisse a qualidade de segurado, o que não ocorreu. Simplesmente averbar contribuições feitas em outro regime não tem o efeito de nova filiação e nem faz o Autor recuperar sua antiga qualidade de segurado. Só a realização de novas contribuições no RGPS, correspondentes ao efetivo exercício de um atividade laboral privada, é que permite o retorno ao regime, a reaquisição da qualidade de segurado.

Com efeito, entre os regimes Próprio e Geral existe apenas o direito de contagem recíproca, o qual pressupõe que a pessoa faça parte do regime. Na data da morte, ele já havia perdido a qualidade de segurado do RGPS, não prova que voltou a trabalhar na iniciativa privada, não fez contribuições para o RGPS e apenas averbou as contribuições de tempo antigo no Regime Público.

Se ele não voltou a contribuir para o RGPS não readquiriu a qualidade. A averbação das contribuições é feita, repita-se, apenas para efeito de cálculo do valor de eventual benefício e para que o RGPS peça compensação financeira perante o Regime Público. Ele estava no regime público e não há prova de que tenha trabalhado depois que perdeu o cargo público, nem que, o mais importante, tenha voltado a contribuir para poder ser considerado segurado do RGPS.

O RGPS não é subsidiário (sic), do Regime Público do servidor, quando este perde o cargo por qualquer motivo. São regimes totalmente separados, com forma de filiação própria e que apenas se relacionam para fins de compensações financeiras dentro das regras gerais de contagem recíproca de tempo, mais nada.

O falecido servidor nunca readquiriu a qualidade se segurado junto ao RGPS para poder aproveitar os tempos anteriores, sejam públicos ou privados. Ele faleceu sem ostentar a qualidade de segurado.

Diante de tais fatos, considero correta a decisão administrativa do INSS.

Os apelantes, viúva e filho menor do de cujus, sustentam que fazem jus ao benefício da pensão por morte, uma vez que, conforme estabelece o artigo 13, §4º, do Decreto 3048/99, as prorrogações do período de graça, previstas no artigo 15, §§1º e 2º, da Lei 8.213/91, são aplicáveis ao segurado que se desvincular de regime próprio de previdência social.

Alegam ainda a existência de fato novo, superveniente à prolação da sentença recorrida, qual seja sentença trabalhista que reconheceu vínculo empregatício do de cujus com a empresa TRANSPORTADORA TRANSPRISMA LTDA – ME, no período compreendido entre 03/05/2013 e 30/09/2014, na função de consultor financeiro.

A propósito, confiram-se os seguintes trechos da sentença trabalhista:

Alega a parte autora que o de cujus laborou para a primeira ré no período de 03 de maio de 2013 até 30 de setembro de 2014, na função de consultor financeiro, com salário de R$ 3.500,00 por mês. Persegue o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador falecido e a primeira ré.

A ré, por sua vez, nega a existência de vínculo empregatício. Aduz que o autor era prestador de serviços e, que trabalhava de forma autônoma. Alega que “O Reclamante tão somente fora contratado para a prestação de serviços de consultoria financeira na reclamada e era livre para ir trabalhar no dia que melhor lhe aprouvesse, não havendo qualquer sanção acaso faltasse, bem como qualquer mácula ao serviço da Empresa Reclamada.”

Pois bem.

Os requisitos legais da definição de empregado estão no art. 3º da CLT: "considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

Portanto, para que exista o contrato de trabalho são necessários a existência de pessoa física que presta serviços com pessoalidade, de forma não eventual e com subordinação jurídica, mediante o pagamento de salário, para pessoa física, jurídica, ou ente despersonalizado que assume os riscos da atividade econômica. É o que se depreende dos arts. 2º e 3º da CLT.

Em regra, é do reclamante o ônus de comprovar a existência de vínculo empregatício, uma vez que se trata de fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 818, I da CLT. Todavia, tendo a ré alegado a existência de prestação de serviços de cunho diverso, prestador de serviços autônomo - atraiu para si o ônus de comprovar a alegação. E, desse encargo não se desincumbiu, uma vez que não produziu qualquer prova acerca de suas alegações.

Ao depor, a única testemunha ouvida nos autos, afirmou, verbis:

“Às perguntas do juízo, respondeu: que trabalhou na empresa entre 2012 e 2014 na função de serviços gerais; conheceu o senhor Wellington Silva Gabriel na empresa; o Sr. Wellington trabalhava na parte financeira; acha que ele era empregado; o Sr. Wellington trabalhava das 8 às 18 horas diariamente. ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DA PARTE REQUERIDA, RESPONDEU: que a depoente trabalhava diariamente; havia outros funcionários também. Nada mais.”

Diante do depoimento da testemunha, tenho que restou comprovada a existência de vínculo empregatício entre as partes, uma vez que a testemunha afirmou que o autor laborava diariamente na empresa, das 08h às 18h, no setor financeiro.

Por todo o exposto, impõe-se reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes, conforme descrito na petição inicial. (destaquei)

Com efeito, a sentença trabalhista, proferida em 25/01/2021, transitada em julgado em 19/02/2021, é relevante fato novo, posterior à sentença ora recorrida, prolatada em 06/02/2020, que guarda pertinência com a causa de pedir e com o pedido e influi diretamente na solução da controvérsia em exame, devendo ser levado em consideração por este Tribunal no julgamento deste recurso de apelação, nos termos dos arts. 493 e 1.014 do CPC.

Pois bem.

Conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a sentença trabalhista pode ser utilizada como início de prova material, desde que prolatada com base em elementos probatórios capazes de demonstrar o exercício da atividade laborativa, durante o período que se pretende ter reconhecido na ação previdenciária. In casu, verifica-se que a sentença trabalhista proferida se deu com arrimo em prova testemunhal, tratando-se de sentença condenatória, não meramente homologatória de acordo, fazendo prova plena da atividade laboral exercida pelo falecido (ID 96950529 e ID 96950531, fls. 233/239).

 In verbis, precedente do STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CORROBORADO POR OUTRO MEIO DE PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A tese do agravo interno gira em torno da força probante da sentença homologatória de acordo trabalhista, para fins de concessão de pensão por morte. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo apta a comprovar o tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha participado da relação jurídico-processual-trabalhista, se corroborado por outro meio de prova, como no caso. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 988325 SP 2016/0251061-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 20/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2017)

No mesmo sentido, precedentes desta Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO. VÍNCULO TRABALHISTA COMPROVADO MEDIANTE SENTENÇA TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. 1. Consoante jurisprudência pacífica do STJ ( AgRg no REsp 1096893/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma - STJ, DJe 21/05/2013), a sentença proferida nos autos de ação trabalhista (inclusive aquela homologatória de acordo entre as partes), atestando vínculo empregatício do segurado e determinando a anotação em CTPS pelo ex-empregador, configura início de prova material suficiente para fins de concessão de benefício previdenciário, nos termos do § 3º do art. 55 da Lei 8.213/1991, ainda que o INSS não tenha integrado a lide, desde que corroborada pelos demais elementos fáticos dos autos. No caso, a prova testemunhal foi uníssona no sentido do exercício profissional do falecido segurado, não havendo contraprova. Desse modo, deve-se entender não haver o segurado ainda perdido essa qualidade ao tempo do óbito. 2. Desprovimento ao apelo e à remessa oficial. (TRF-1 - AC: 00709778020124019199, Relator: JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, Data de Julgamento: 11/11/2016, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, Data de Publicação: 05/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA CONDENATÓRIA. EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. 1. "A sentença trabalhista que reconhece a existência de vínculo empregatício, decorrente de sentença trabalhista condenatória, produz efeitos erga omnes, sendo considerada prova plena da existência do vínculo empregatício. A sentença de mérito trabalhista que julga procedente pedido de reconhecimento da existência de vínculo empregatício, não obstante a regra prevista no art. 472 do CPC/1973 (art. 506 do CPC/2015), produz efeitos no âmbito previdenciário, se a comprovação do vínculo na esfera trabalhista se deu a partir de provas documentais e oitiva de testemunhas. As parcelas salariais reconhecidas pela Justiça do Trabalho passam a integrar o respectivo salário de contribuição do mês a que se referem e, portanto, devem ser acrescidas na fixação do salário de benefício, sobre o qual será apurada a nova renda mensal inicial do benefício, independentemente de ter o empregador cumprido ou não a obrigação de efetuar as contribuições previdenciárias, pois cabe ou caberia ao INSS promover a apuração do débito e efetuar a cobrança do empregador. ( AC 0002968-10.2011.4.01.3603 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 30/03/2016)." 2. É fato que, nas sentenças trabalhistas meramente homologatórias, ocorre apenas o início de prova material para fins previdenciários (vide Súmula 31 da TNU:"A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários"). Mas isto não é o que ocorre no caso de sentença condenatória onde tenha havido dilação probatória, caso dos autos, como destacou a sentença, quando os efeitos devem ser plenos. 3. Remessa necessária a que se nega provimento. (TRF-1 - REO: 00125342620104013600, Relator: JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, Data de Julgamento: 23/03/2018, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, Data de Publicação: 23/04/2018)

Compulsando os autos, verifica-se que o de cujus faleceu em 12/05/2015, conforme certidão de óbito colacionada ao processo (f. 23). E, consoante a sentença trabalhista, o último vínculo empregatício do falecido findou em 30/09/2014.

No que tange à contagem do período de graça, o art. 15, II, da Lei 8.213/1991, na redação vigente à época do óbito, previa que, independentemente de contribuições, mantém a qualidade de segurado “até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração”.

In casu, conforme previsão legal, o período de graça tem como termo inicial a cessação das contribuições, considerada a partir do término do vínculo empregatício reconhecido na sentença trabalhista, em setembro de 2014, mantendo-se até setembro de 2015 (período de doze meses).

À vista disso, quando do óbito (12/05/2015), o de cujus ainda se encontrava dentro do período de graça, pois este findaria apenas em 30/09/2015.

Desse modo, restou preenchido o requisito da qualidade de segurado do pretenso instituidor da pensão.

No tocante à condição de dependentes, também restou devidamente comprovada por meio da certidão de nascimento do primeiro autor, filho menor do de cujus, ocorrido em 28/08/2007 (fl. 96), e da certidão de casamento celebrado com a segunda autora em 03/03/2007 (fl. 24), os quais ostentam a condição de beneficiários do segurado, nos termos do art. 16, I, da Lei 8213/91, sendo presumida a sua dependência econômica, nos moldes do §4º do mesmo artigo. Assim:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;               (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)    

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (destaquei)

Por conseguinte, a pensão por morte é devida, em relação ao cônjuge do falecido, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 30/10/2017 (f. 126), haja vista que o requerimento se deu fora do prazo de 30 (trinta) dias, estabelecido pelo art. 74, I, da Lei 8.213/91, considerada a redação da lei ao tempo do óbito.

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:                (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)                (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;              (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;             (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

No tocante ao filho do de cujus, não obstante a previsão específica para a matéria previdenciária, acima transcrita, o Código Civil, em seu art. 198, I, prevê que não corre a prescrição contra absolutamente incapazes, razão pela qual a jurisprudência relativiza a data de início do benefício quando este é requerido tardiamente por absolutamente incapazes, como no caso em questão.

Ao tempo do óbito, o filho do segurado possuía 8 anos, motivo pelo qual era considerado absolutamente incapaz (art. 3 do Código Civil), não correndo contra ele a prescrição, sendo devida a pensão por morte desde a data do óbito. Nestes termos, precedente deste Tribunal Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. PENSÃO POR MORTE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO ÓBITO. I Em observância ao que dispõe o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sumulado no verbete de nº 340, a legislação aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente à data do óbito do segurado, tendo, no caso dos autos, falecido o instituidor da pensão em 20/01/2004. II O entendimento assentando no Superior Tribunal de Justiça é de que o (a) beneficiário (a) de pensão por morte na condição de dependente absolutamente incapaz faz jus ao pagamento das parcelas vencidas desde o óbito do instituidor do benefício, ainda que realizado requerimento administrativo após o decurso do prazo previsto no art. 74 da Lei 8.213/91, ressalvada a hipótese em que o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado. (STJ. REsp 1767198/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019). III A recorrente, nascida em 27/02/2000, ostentava, nos termos do art. 3º do Código Civil, a condição de absolutamente incapaz, tanto na data do óbito de seu genitor quanto à época do protocolo do requerimento administrativo do benefício por sua genitora. Desse modo, inconteste é que contra a apelante, à luz do disposto no inciso I do art. 198 do Código Civil, não corria a prescrição diante da incapacidade absoluta, fazendo jus ao recebimento do benefício desde a data do óbito do instituidor da pensão. IV Recurso de Apelação da autora a que se dá provimento. (TRF-1 - AC: 10229699420184010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO, Data de Julgamento: 09/09/2021, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: PJe 09/09/2021 PAG PJe 09/09/2021)

Ademais, será devida de forma vitalícia para o cônjuge, nos termos do art. 77, §2º, I, da Lei 8.213/1991, uma vez que inexistentes, ao tempo do óbito, os requisitos etários instituídos pela alteração legislativa promovida pela Lei 13.135/15, consoante princípio do tempus regit actum. E, em relação ao filho, o benefício será devido até completar 21 (vinte e um) anos de idade, conforme art. 77, § 2º, II, da Lei 8.213/1991.

Posto isto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta para RECONHECER o direito à pensão por morte aos apelantes, devendo o INSS implantá-la em 60 (sessenta) dias, considerando se tratar de verba de natureza alimentar, por aplicação do art. 497 do CPC/2015.

Condeno a autarquia ao pagamento dos atrasados a partir da data do requerimento para o cônjuge e a partir da data do óbito para o filho do falecido, com a inclusão de juros de mora e de correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Fica invertido o ônus da sucumbência, razão pela qual fixo honorários em 10% sobre o valor dos atrasados, ao teor da Súmula 111 do STJ.

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator