PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO APÓS O FALECIMENTO DO BENEFICIÁRIO. AUSÊNCIA DE D...

PROCESSO: 0027185-80.2017.4.01.4000  PROCESSO REFERÊNCIA: 0027185-80.2017.4.01.4000

Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para, com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP (não constituir o fato infração penal), absolver a ré Márcia Cristina Viana Morais do crime a ela imputado (art. 171, § 3º, do CP).

O apelante sustenta, em síntese, que, ao contrário do que decidiu o Juiz de primeira instância, a materialidade e autoria do delito ficaram plenamente demonstras nos autos pelo relatório de pagamento dos benefícios e pelo interrogatório da ré.

Afirma que, “apesar de ter alegado que utilizou tais valores para custeio de despesas com o irmão, tais saques foram realizados de forma ilegal e as provas materiais constantes dos autos demonstram a conduta perpetrada pela ré, ficando evidente atuação criminosa”.

Segundo o apelante, não há que se falar em ausência de dolo na conduta da apelada, tendo em vista os elementos de convicção colhidos durante o inquérito policial e colacionados aos autos, que apontam o dolo necessário para a tipificação do delito de estelionato.

Requer seja dado provimento ao presente recurso de apelação, para reformar a sentença, com a consequente condenação da ré nas sanções do art. 171, § 3º, c/c 71, ambos do Código Penal.

As contrarrazões foram apresentadas.

O parecer ministerial é pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

Ao e. Revisor, que pedirá a designação de dia para julgamento do recurso (art. 613, I, do CPP).

V O T O

Narra a denúncia que a acusada Márcia Cristina Viana Morais teria efetuado saques ilegais de valores referentes a benefício previdenciário de sua genitora, Maria Alves Viana de Morais, entre os meses de agosto de 2014 e janeiro de 2016, após o falecimento da titular do benefício, ocorrido em 1º/08/2014, gerando prejuízo aos cofres do INSS no valor de R$ 14.045,00 (quatorze mil, quarenta e cinco reais).

Em razão desses fatos, a acusação imputou à denunciada a prática do crime de estelionato capitulado no art. 171, § 3º, do Código Penal, que assim prevê

 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.  

(...)

 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Pois bem. A despeito de terem sido constatadas a materialidade e autoria delitivas, o magistrado de primeira instância embasou a absolvição da ré pela ausência do elemento subjetivo do tipo penal – o dolo.

O recurso de apelação do MPF não merece ser provido.

Com efeito, os elementos de prova constantes dos autos indicam, de fato, a ausência de dolo na conduta da ré.

Segundo consta do interrogatório (mídia fl.101), a acusada acreditava que “o benefício, após a morte de sua mãe, seria de seu irmão deficiente, sendo que só tomaram conhecimento de que o benefício tornou-se ilegal após o cancelamento pelo INSS, quando a ré procurou a instituição para saber o motivo do corte

A testemunha de defesa Fátima de Jesus da Silva, em seu depoimento em juízo, informou: “quando a beneficiária faleceu, ‘o pessoal do INSS falou que ia passar o benefício diretamente para o irmão’. Em razão disso, Márcia, que cuidava do irmão, continuou recebendo o benefício. Informou que Ismar tinha muitos problemas que justificavam o recebimento de auxílio por parte do sistema previdenciário, já que era portador de mal de Parkinson e de ‘problema de nervosismo’, que o fazia ficar muito agressivo. Questionada, disse que ele tinha problemas mentais e tomava três tipos de remédios. Informou que a situação financeira da família era muito ruim e que Márcia era quem cuidava de Ismar, levando-o pra médico e dando seus remédios” (mídia – fl. 101).

A testemunha Vivian Suianne Lopes da Silva respondeu em Juízo “que ficou surpresa quando foi informada por Márcia da acusação em questão, uma vez que o dinheiro sacado foi usado em benefício do irmão, Ismar, que era deficiente, tendo em vista ter sofrido AVC e ficado acamado por um bom tempo, além de ter problemas mentais, ficando totalmente dependente da mãe e da irmã. Questionada se a ré havia comentado que o benefício que recebia era indevido, respondeu que não, que, até então, nem Márcia sabia que o benefício estava irregular, já que ficou sabendo através do próprio INSS que seria transferido para o irmão. Afirmou, ainda, que foi informado para ela (Márcia) que poderia receber, daí não achar que o recebimento era inapropriado, já que o irmão deficiente era beneficiário da mãe, achando que os valores passariam automaticamente para ele. Respondeu que Márcia só ficou sabendo da ilegalidade do recebimento quando se dirigiu até o INSS para se informar acerca da suspensão dos depósitos (mídia audiovisual de folha” (mídia – fl. 101)

Ao fundamentar a sentença, o Juiz destacou a existência e provas suficientes da materialidade e da autoria delitivas, mas descartou a ilicitude do fato, em virtude da ausência da vontade e consciência de obter vantagem em obter, sob fraude, vantagem ilícita e induzir o INSS em erro.

Oportuno trazer excerto da sentença, nesses termos:

(...) a ré informou que a acusação que lhe é feita é verdadeira e que recebeu o benefício de sua mãe por seis meses, até fevereiro de 2015, quando houve o recadastramento e se dirigiu ao INSS acompanhada de seu irmão deficiente, lá sendo informada de que automaticamente o benefício passaria para Ismar, começando, então, a receber o benefício por ele, vindo, mais tarde, a ser "bloqueado" (a partir de 02 minutos de 30 segundos de gravação da mídia audiovisual de folha 101). Depois de suspenso o benefício, a acusada foi novamente ao INSS, quando foi informada de que deveria esperar o dinheiro voltar a cair na conta, pois seria automaticamente repassado para seu irmão e que o INSS a chamaria, o que nunca aconteceu. Respondeu que possuía a senha e o cartão do benefício, já que recebia o dinheiro por sua mãe, que era acamada; que entregou o cartão ao agente da Polícia Federal que foi até a sua casa.

Mais à frente, voltou a dizer que, quando sua mãe ainda estava viva, se dirigiu até o INSS e lá foi informada de que, quando ela falecesse, o benefício passaria automaticamente para o seu irmão deficiente, que anteriormente recebia um benefício assistencial (LOAS) que foi suspenso, diante da informação de que não poderia cumular com o de sua mãe, mas que, depois da morte desta, os valores ficariam para ele. Assim, continuou a sacar os valores após o falecimento de sua genitora, sacando por 06 (seis) meses (a partir de 05 minutos e 50 segundos de gravação da mídia audiovisual de folha 101).

Questionada, relatou que quem lhe deu a informação de que seu irmão era beneficiário de sua mãe foi um funcionário chamado Brito, na agência da Av. Barão de Gurguéia, no momento em que foi questionar o motivo de terem cancelado o benefício assistencial que aquele recebia (a partir de 08 minutos de gravação da mídia audiovisual de folha 101), e reafirmou que pensou que o dinheiro seria de seu irmão.

Quanto à autoria, não há dúvidas, pois a própria acusada respondeu ser verdadeira a acusação e que teria recebido o benefício em questão até fevereiro de 2015, conforme acima exposto. Além disso, todas as testemunhas informaram que ela continuou recebendo o benefício de sua mãe para custear as despesas de seu irmão, que era deficiente.

Tem-se, dessa forma, que o conjunto das provas reunidas nos autos demonstra que a ré, de fato, foi quem efetuou os saques indevidos após o óbito da beneficiária, até mesmo porque o cartão permaneceu com ela até que entregasse à Polícia Federal, quando solicitado, conduzindo assim a um juízo seguro acerca da autoria delitiva.

Todavia, em que pese a comprovação da materialidade e autoria do delito, a configuração do estelionato está condicionada à ciência plena do agente quanto à ilicitude da vantagem. É preciso, como encarece a doutrina, que haja dolo direto, isto é, consciência e vontade deliberada de obter a vantagem ilícita por qualquer meio fraudulento (intenção de induzir o INSS em erro, com a finalidade de obter vantagem indevida, mediante artifício, ardil ou qualquer outra modalidade de fraude).

Relativamente à consciência da ilicitude, todos os depoimentos das testemunhas de defesa, assim como a versão apresentada pela própria ré são convergentes no sentido de que ela acreditava piamente que o benefício de sua mãe passaria automaticamente para seu irmão deficiente, que era totalmente financeiramente dependente da genitora, quando do falecimento daquela, razão pela qual continuou recebendo após o óbito, tendo em vista que sempre cuidou de Ismar, isso porque, segundo a acusada e as testemunhas ouvidas em juízo, ela foi informada no INSS de que tal fato ocorreria.

Nos termos das declarações da ré, antes da morte de sua mãe, quando o benefício de seu irmão foi cancelado, ela se dirigiu à autarquia previdenciária para saber os motivos da referida suspensão, quando foi informada de que não poderia cumular o benefício da mãe corn o de Ismar, sendo que, após a morte daquela, o benefício seria de seu irmão.

Quanto a isto, não existe qualquer contradição entre os cenários apresentados nos autos pela prova testemunhal, uma vez que todos confirmaram que Márcia acreditava que o benefício seria passado diretamente para seu irmão.

Além disso, informaram que a ré se dirigiu ao INSS, quando os pagamentos foram suspensos, demonstrando claramente que esta não possuía dúvidas de que recebia legalmente o benefício em nome de Ismar, que era deficiente, lá sendo informada de que os valores voltariam a ser depositados e que ela seria novamente chamada, o que, conforme depoimento, espera até os dias atuais; já que, acaso soubesse que o benefício era ilegal, não teria ido à autarquia previdenciária para questionar a suspensão dos depósitos

Com relação ao elemento subjetivo do tipo penal (dolo), conforme estudo doutrinário, este é formado por dois elementos, o intelectual e o volitivo.

O intelectual, cognitivo ou do conhecimento é representado pela consciência (do que se está fazendo), isto é, o agente deve saber exatamente aquilo que faz para que lhe possa ser atribuído o resultado a título de dolo.

Dessa forma, para se considerar que o agente agiu com dolo, necessário que se comprove que este agiu com consciência do que está fazendo. Ao praticar a conduta, para se concluir pela censurabilidade de tal providência, deve ser demonstrada a existência da intenção, da consciência por parte do agente, pois é a consciência que fornece um contexto ou sentido às ações do agente.

O erro de tipo é causa excludente do elemento intelectual do dolo, posto que o agente distorce os dados a serem considerados em seu elemento intelectivo ou cognoscitivo (In Direito Penal, Parte Geral. Fernando Galvão – 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 243).

Por sua vez, o aspecto volitivo do dolo é representado pelo querer (vontade). Consiste em tomada de decisão ante as possibilidades fáticas de atuação. “A intenção de praticar a conduta descrita no tipo, bem como a postura subjetiva de assumir os riscos de que esta se realize decorrem da deliberação do agente.” (In Direito Penal, Parte Geral. Fernando Galvão – 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 243/244).

Embora seja inegável a dificuldade de se demonstrar o estado anímico do agente, diante de sua negativa, seja porque o elemento subjetivo carece de dimensão material, seja porque o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo em virtude do princípio que veda a auto incriminação, na hipótese dos autos está provado que a ré não tinha consciência da ilicitude do fato, tanto que se dirigiu ao INSS acompanhada de seu irmão deficiente, tendo sido informada de que automaticamente o benefício passaria para Ismar, que começou a receber o benefício a ele devido, vindo, mais tarde, a ser "bloqueado".

Posteriormente, com a informação obtida do servidor do INSS, de que seu irmão era beneficiário de sua mãe, continuou recebendo o benefício para custear as despesas de seu irmão, que era deficiente.

Oportuno trazer a colação precedentes das Terceira e Quarta Turmas deste Regional:

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, §3º, DO CP. INSS. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. No estelionato previdenciário é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo, consistente na vontade do agente de se apropriar de vantagem ilícita pertencente a outrem, causando prejuízo, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, aplicando-se a causa de aumento do parágrafo 3º, quando o crime é cometido contra entidade de direito público.

2. Afigura-se verossímil a versão da defesa, no sentido de que a ré recebeu o benefício com a certeza de que era detentora desse direito por se tratar de valores que eram devidos a seu irmão falecido, de quem se tornou curadora. Assertivas da ré, corroboradas pelas demais provas dos autos, comprovam as alegações de desconhecimento do ilícito.

3. Embora demonstradas a autoria e a materialidade do crime de estelionato (art. 171, § 3º, do CP), não ficou devidamente comprovado, com a necessária segurança a embasar um decreto condenatório, que a acusada praticou, consciente e voluntariamente, o delito em análise, impondo-se a manutenção da sentença recorrida, que a absolveu com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

4. O princípio in dubio pro reo tem fundamentação no princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, impondo a absolvição quando não houver prova segura do dolo na prática do crime. 5. Sentença absolutória mantida. 6. Apelação não provida.

(ACR 0008594-41.2015.4.01.4000, Desembargador Federal Ney e Barros Bello Filho, TRF1 – Teceira Turma, PJe 31/10/2023).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ESTELIONATO. INSS. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO.

1. Na sistemática do Código de Processo Penal Brasileiro, que busca a verdade real, vige a regra do juízo de certeza, ou seja, as provas devem ser produzidas de maneira clara e convincente, não deixando margem para meras suposições, indícios e conjecturas, pois o bem que está em discussão é a liberdade.

2. No caso, pelas peculiaridades fáticas observadas na instrução, conclui-se que o acusado – pessoa simples – acreditou na regularidade da percepção do benefício para custeio das despesas deixadas pela sua genitora; tendo, ainda, a corroborar a ausência do elemento subjetivo – dolo, de boa-fé, informado ao Ministério da Saúde e do Banco do Brasil o óbito logo após ocorrido e, ainda, voluntariamente, cessado os saques após curto período de tempo.

3. Apelação desprovida.

(ACR 0027146-15.2018.4.01.3300, Juiz Federal Saulo José Casali Bahia (Conv.), TRF1 – Terceira Turma, PJe 01/12/2022)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(...)

3. Para a caracterização do estelionato, é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo terceiro quando o crime é cometido contra entidade de direito público.

4. O juízo de origem entendeu pelo afastamento do dolo na conduta ante o fato de a denunciada, mãe do instituidor do benefício assistencial, ter realizado os saques acreditando ter direito a tais parcelas; não comprovação da intenção de enganar a autarquia previdenciária por ter registrado devidamente a morte do filho e após comunicado as autoridades policiais a perda do cartão magnético; ter realizado o pagamento do valor recebido indevidamente aos cofres públicos; e que a aplicação da pena, na espécie, causará danos a terceiros (pois é viúva, única cuidadora de seis filhos, trabalhadora e de baixa escolaridade).

(...)

7. Apelação a que se nega provimento.

(ACR 0014106-48.2013.4.01.3200, Juiz Federal Érico Rodrigo Freitas Pinheiro (Conv.), TRF1 – Quarta Turma, PJe 01/08/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO QUALIFICADO. ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA UM ÉDITO CONDENATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I - Meros indícios ou conjecturas não bastam para um decreto condenatório, visto que no processo penal a busca é pela verdade real. No caso em tela, não ficou provado, estreme de dúvida, o dolo da conduta imputada à ré.

II - Não restou configurado como meio ardil ou fraudulento o fato da não comunicação pela ré do exercício de atividade laboral concomitante ao recebimento de benefício previdenciário.

III - Édito absolutório mantido. IV - Apelação desprovida.

(ACR 0010106-57.2012.4.01.3000, Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado, TRF1 – Quarta Turma, PJe 25/09/2023).

Assim, deve ser mantida a sentença que absolveu a acusada Márcia Cristina Viana Morais do delito a ela imputado.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do MPF.

É como voto.

VOTO REVISOR

Nada tenho a acrescentar ao relatório.

Em geral, as constatações de fato fixadas pelo Juízo Singular somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor quando forem claramente errôneas, ou carentes de suporte probatório razoável. “A presunção é de que os órgãos investidos no ofício judicante observam o princípio da legalidade.” (STF, AI 151351 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 18-03-1994 P. 5170.) Essa doutrina consubstancia o “[p]rincípio da confiança nos juízes próximos das pessoas em causa, dos fatos e das provas,  assim com meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes.” (STF, RHC 50376/AL, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 17/10/1972, DJ 21-12-1972; STJ, RESP 569985, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, 20/09/2006 [prevalência da prova que foi capaz de satisfazer o Juízo Singular]; TRF 1ª Região, REO 90.01.18018-3/PA, Rel. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Segunda Turma, DJ p. 31072 de 05/12/1991 [prevalência da manifestação do órgão do Ministério Público em primeiro grau de  jurisdição].) Dessa forma, as constatações de fato fixadas pelo Juízo somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do recorrente, de que elas estão dissociadas do conjunto probatório contido nos autos.

Quando as constatações de fato fixadas pelo Juízo estão baseadas na análise de prova oral e na determinação da credibilidade das testemunhas ouvidas, maior deve ser a deferência do Tribunal Revisor a elas. É indubitável que o juiz responsável pela oitiva da testemunha, ao vivo, está em melhor posição do que os juízes de revisão para concluir pela credibilidade do depoimento respectivo. Na avaliação da prova testemunhal, somente o juiz singular pode estar ciente das variações no comportamento e no tom de voz da testemunha ao depor, elementos cruciais para a compreensão do ouvinte e a credibilidade do depoimento prestado. (TRF 1ª Região, AC 60624-50.2000.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES, 6ª Turma Suplementar, e-DJF1 p. 183 de 19/10/2011.) Em suma, e considerando que o processo judicial consiste na tentativa de reconstituição de fatos históricos, as conclusões do Juízo responsável pela colheita da prova são de indubitável relevância na avaliação respectiva.

Além disso, uma das principais responsabilidades dos juízes singulares consiste na oitiva de pessoas em audiência, e a repetição no cumprimento desse dever conduz a uma maior expertise. Nesse ponto, é preciso reconhecer a capacidade do juiz singular de interpretar os depoimentos testemunhais para avaliar a credibilidade respectiva. Nesse sentido, esta Corte tem prestigiado as conclusões de fato expostas pelo magistrado que ouviu as testemunhas em audiência. (TRF 1ª Região, ACR 2006.35.00.021538-0/GO, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 89 de 14/08/2009.)

A decisão do juiz deve “encontr[ar] respaldo no conjunto de provas constante dos autos.” (STF, AO 1047 ED/RR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2008, DJe-043 06-03-2009.) Dessa forma, os elementos probatórios presentes nos autos devem ser “vistos de forma conjunta” (TRF 1ª Região, ACR 2003.37.01.000052-3/MA, Rel. Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 26/05/2006, p. 7; STF, RHC 88371/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007 P. 160; RHC 85254/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 15/02/2005, DJ 04-03-2005 P. 37), e, não, isolada. Efetivamente, é indispensável “a análise do conjunto de provas para ser possível a solução da lide.” (STF, RE 559742/SE, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-232 05-12-2008.)

Na espécie, as provas contidas nos autos, vistas de forma conjunta, e analisadas de forma criteriosa e crítica pelo eminente Relator, são suficientes para fundamentar a conclusão respectiva.

As alegações suscitadas no recurso são insuficientes para infirmar os fundamentos expostos pelo juízo, com base no exame do conjunto probatório.

Em consonância com a fundamentação acima, acompanho o voto do eminente Relator.

Desembargador Federal LEÃO ALVES

Revisor

PROCESSO: 0027185-80.2017.4.01.4000/PI  PROCESSO REFERÊNCIA: 0027185-80.2017.4.01.4000

E M E N T A