DUPLA APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. FARMACÊUTICO. ENQUADRAMENTO APENAS QUANDO EXERCE TAMBÉM ATIVIDADE DE BIOQUÍMICO OU T...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1000399-53.2019.4.01.3307  PROCESSO REFERÊNCIA: 1000399-53.2019.4.01.3307
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros
REPRESENTANTES POLO ATIVO: IAGO FRANCO DAVID - BA51803-A, LIVIO RAFAEL LIMA CAVALCANTE - BA29362-A, NAUM EVANGELISTA LEITE - BA38061-A e PAULO DE TARSO MAGALHAES DAVID - BA8291-A
POLO PASSIVO:ELIANA GUSMAO DE ANDRADE e outros
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: IAGO FRANCO DAVID - BA51803-A, NAUM EVANGELISTA LEITE - BA38061-A, PAULO DE TARSO MAGALHAES DAVID - BA8291-A e LIVIO RAFAEL LIMA CAVALCANTE - BA29362-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

                     O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator):                      

A caracterização do tempo de serviço especial obedece à legislação vigente à época em que foi efetivamente executado o trabalho (interpretação do tema 694 do STJ). Tem-se, portanto, que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. A partir da edição da Lei n.º 9.032/95, o enquadramento de tempo especial passou a depender de comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente em atividades com efetiva exposição a agentes nocivos. Por fim, a partir da edição do Decreto 2.172/97, que regulamentou a Lei 9.528/97, passou-se a exigir laudo técnico.

No caso dos autos, um dos pedidos da parte autora é de enquadramento profissional dos períodos anteriores a 29/4/1995 em que laborou como farmacêutica.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a atividade de farmacêutico só permite o enquadramento quando especificadas as áreas de atuação em bioquímica ou toxicologia. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. INVIABILIDADE. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS. DESPACHO QUE ORDENA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE DEFESA QUANTO À MATERIA DE MÉRITO. PRECLUSÃO. NULIDADE INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. FARMACÊUTICA RESPONSÁVEL TÉCNICA. ATIVIDADE QUE NÃO SE ENQUADRA NA CATEGORIA DE FARMACÊUTICO BIOQUÍMICO OU TOXICOLOGISTA. BENEFÍCIO INDEVIDO SENTENÇA REFORMADA. 1. O recurso especial e/ou extraordinário, via de regra, não possui efeito suspensivo, a teor do disposto no § 2º do art. 542 do CPC1/973 (atual § 5º do art. 1.029 NCPC), ensejando o cumprimento imediato da condenação imposta na ação ordinária com natureza previdenciária ou assistencial, razão pela qual, "A questão de atribuição de efeito suspensivo ao recurso resta prejudicada, uma vez que não concedido até esta data, não há utilidade na sua apreciação neste momento processual, uma vez que não cabe recurso com efeito suspensivo a partir deste julgado" (AMS 0004403-44.2006.4.01.3813/MG, Rel. Conv. Juiz Federal Guilherme Mendonça Doehler, TRF da 1ª Região - Terceira Turma Suplementar, e-DJF1 p. 254 de 31/05/2012). 2. Despacho que ordena a citação não tem conteúdo decisório. Por esta razão, reconhecida a incompetência absoluta do juízo que o profere, a ordem de citação não precisa ser renovada pelo juízo competente. Comparecendo em juízo o réu citado por juízo incompetente apenas para alegar a incompetência, deixa de observar a regra contida no artigo 297, 300 e 301 do CPC/73 que a ele impõe o ônus de deduzir no prazo de resposta toda a matéria de defesa (contestação e exceções) e eventuais pretensões (reconvenção). A incompetência absoluta deveria ter sido alegada, portanto, em preliminar de contestação, ou seja, antes da discussão do mérito. Optando o réu apenas por apresentar, no prazo da contestação, petição que veicula preliminar de incompetência, assume o ônus da preclusão no que concerne à defesa de mérito. 3. Ademais, o INSS, supondo a existência de qualquer prejuízo, poderia ter expressamente requerido ao juízo prolator da sentença que devolvesse o prazo para apresentar contestação, ou apresentá-la no prazo regular do procedimento comum (em quádruplo), em observância da boa-fé processual. No entanto, quando intimado da audiência de instrução designada, a indicar a ratificação do ato que ordenou a citação, simplesmente deixou de comparecer, dando azo ao prejuízo que ora alega ter sofrido (cerceamento de defesa). Assim, não se pode permitir que a autarquia previdenciária, a pretexto da suposta ocorrência de cerceamento de defesa, protele o julgamento definitivo de demanda. Preliminar de nulidade rejeitada. 4. O reconhecimento da natureza especial do labor prestado até a vigência da Lei 9.032/95, em 29/04/1995, pode ser realizado pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79), ou, ainda, pela comprovação da exposição a agentes nocivos constantes nos anexos dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova, exceto para aqueles agentes que necessitam de aferição técnica (ruído, frio e calor). 5. A caracterização da especialidade do labor em consequência do exercício da atividade de farmacêutico somente é possível nos casos dos "farmacêuticos toxicologistas e bioquímicos", conforme previsão contida no item 2.1.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/79, categoria que não abrange a figura do responsável técnico por estabelecimento que comercializa medicamentos. 6. Verifica-se, da análise dos diversos documentos anexados aos autos, que a autora exerceu a atividade de farmacêutica, na condição de responsável técnica, por estabelecimentos comerciais (farmácias/drogarias), nos períodos vindicados. Referida atividade, por não se encontrar entre aquelas enumeradas no código 2.1.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/1979, não atrai a presunção de exposição a qualquer agente nocivo. 7. Sentença reformada, para excluir da contagem de tempo de serviço especial os períodos pleiteados pela parte autora, com o consequente indeferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 8. Invertidos os ônus da sucumbência, condena-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. 9. Apelação do INSS parcialmente provida. Remessa necessária prejudicada. (AC 0006791-51.2009.4.01.3800, Relator Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida, TRF-1ª Região, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, e-DJF1 09/07/2019).

De toda forma, verifico que a autora sequer juntou CTPS referente aos períodos anteriores à edição da Lei 9.032/95. Os ID’s citados em apelação referem-se a outros períodos, sendo mera tentativa de induzir este colegiado a erro.

Quanto ao período de 1º/10/2001 a 27/12/2011, houve juntada aos autos do PPP de ID 59870577, no qual consta exposição da autora a vírus e bactérias, sem utilização de EPI eficaz.

Ainda que haja informação de que foram cumpridos os requisitos das NR-06 e NR-09 em relação aos EPI’s, os equipamentos não foram considerados eficazes pelo responsável pelo monitoramento dos agentes nocivos.

Destaco ainda que o STF, no julgamento do Tema 555, entendeu que em relação aos agentes nocivos diversos do ruído a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Por fim, a jurisprudência tem entendido que, especificamente em relação ao risco biológico, o uso de EPI não afasta sua nocividade. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇAO. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 4. A indicação do uso eficaz de EPI não descaracteriza a especialidade da atividade exposta a agentes biológicos, pois nenhum EPI é capaz de neutralizar totalmente os efeitos nocivos da exposição. Precedentes. (...) (AC 1000234-09.2019.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 27/06/2023 PAG.)

Assim, possível o enquadramento do período compreendido entre 01/10/2001 a 27/12/2011.

Em relação à argumentação do INSS que deve ser afastada a especialidade dos períodos compreendido entre 01/06/1999 a 08/12/2004, tem-se que a mera nomenclatura do cargo não tem o condão de afastar a conclusão de que a autora esteve exposta a risco biológico. A descrição das atividades do PPP de ID 59870576 indicam que a segurada era responsável por “coleta de amostra biológica transportar intersetorialmente as amostras, processar amostras biológicas. Realiza exames de amostras biológicas, manusear produtos químicos como acetona, hidróxido de sódio, metanol e formol”. Assim, tinha a empregada contato permanente com os agentes nocivos.

Ainda que assim não o fosse, segundo a tese firmada pelo tema 211 da TNU, “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada”.

Em conclusão, no que tange ao tempo especial, deve-se acrescer apenas a averbação do período de 1º/10/2001 a 27/12/2011, mantendo-se os já reconhecidos em sentença. Somando-se todo o tempo especial, no entanto, não atinge a autora os 20 anos de contribuição de forma a possibilitar a concessão da aposentadoria especial. Tampouco há que se falar em reafirmação da DER, já que a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida com DIB em 13/10/2016, antes do julgamento da ação (ID 59870622).

Quanto à forma de cálculo do salário de contribuição em caso de exercício de atividades concomitantes, tem-se que, nos termos do Tema 1.070 do STJ, “após o advento da Lei 9.876/99, e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso do exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário”. Possível, pois, o deferimento do pedido autoral neste ponto.

Por tudo isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso do réu E DOU PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do autor para: determinar ao INSS a revisão da RMI do NB 1960154475 para: a) averbar como especial, além dos períodos lançados em sentença, o período de 01/10/2001 a 27/12/2011; b) utilizar a soma dos salários de contribuição, respeitado o teto, nos intervalos de tempo em que houve atividade concomitante.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das diferenças devidas desde a DIB, atualizadas nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, fixo os honorários sucumbenciais em 5% do valor da condenação para cada uma das partes, respeitada a Súmula 111 do STJ.

É o voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator