CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. 203, V, DA CF/88. PESSOA PORTADORA DE DEFICIENCIA FÍSICA E/OU MENTAL. REQUERIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO

PROCESSO: 1018377-07.2023.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 1003506-81.2019.8.11.0013
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:RENI VERISSIMO DA SILVA
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: IVAIR BUENO LANZARIN - MT8029-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Aduz o INSS, preliminarmente, ausência de interesse processual, tendo em vista que a parte autora requereu, administrativamente, auxílio doença ao invés de benefício assistencial à pessoa com deficiência (id 352571634, pág. 71).

De fato, a ação fora proposta com base em requerimento administrativo de auxílio doença, apresentado no dia 02/02/2018 (id 352571634, pág. 14).

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso daquele postulado nos autos. Entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015.

Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. Dessarte, tem-se por configurado o interesse processual do apelado. Este também é o entendimento deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AMPARO ASSISTENCIAL. LOAS E AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. DIB NA DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne das questões recursais repousa sobre o interesse de agir da parte autora, na concessão do LOAS, e sobre a alteração da fixação da DIB para a data do requerimento administrativo. 2. A jurisprudência do e. STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso do postulado nos autos. Nesse sentido, entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015. Assim, a ausência de requerimento específico de benefício assistencial não enseja em falta de interesse de agir. O requerimento administrativo de auxílio-doença é suficiente para que seja configurado o interesse de agir da parte autora. Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. 3. No que tange ao apelo adesivo, na parte que em pleiteia a concessão do LOAS, entendo que não lhe assiste razão. Primeiro, porque foi a própria parte autora quem solicitou a conversão do LOAS em auxílio-doença. Segundo, porque ficou constatado mediante laudo pericial que a autora encontra-se apta para fazer as atividades do cotidiano. O perito concluiu que a autora "é portadora de lesão iatrogênica", mas tal diagnóstico não a torna incapacitada para o trabalho habitual. Logo, a autora não faz jus à concessão de benefício assistencial. 4. Conforme consta do laudo, o início da incapacidade ocorreu em 04/03/2015, portanto a autora faz jus à concessão do benefício desde a DER, observada a prescrição das parcelas pretéritas ao quinquênio anterior à propositura da ação. 5. As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). 6. Apelação do INSS desprovida. Recurso adesivo da autora parcialmente provido.

(AC 1004423-30.2019.4.01.9999. Relatoria Desembargador Federal Marcelo Velasco Nascimento Albernaz. Publicado em PJe 17/08/2023 PAG)

No mesmo sentido é o tema 217, da Turma Nacional de Uniformização - TNU:

Em relação ao benefício assistencial e aos benefícios por incapacidade, é possível conhecer de um deles em juízo, ainda que não seja o especificamente requerido na via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais, observando-se o contraditório e o disposto no artigo 9º e 10 do CPC.

Portanto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Presentes os pressupostos, conheço do recurso.

O art. 203, inciso V da Constituição da República de 1988 estabelece como objetivo da assistência social a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Visando regulamentar o estatuto constitucional, o art. 20 da Lei nº 8.742/1993 dispõe que o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. 

O § 2^o do aludido dispositivo esclarece que, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 

Aduz o INSS que a parte autora não preencheu o requisito de impedimento de longo prazo, necessário à concessão do benefício pleiteado (id 352571634, pág. 72).

Extrai-se, contudo, do laudo médico pericial de id 352571637 que o apelado tem 62 anos de idade, foi anteriormente empregado como lavrador e apresenta, hoje, quadro de contratura de Dupuytren, uma contratura progressiva das fáscias palmares, produzindo deformidades em flexão dos dedos. Concluiu o médico perito que o apelado tem incapacidade total e temporária, até realização de tratamento cirúrgico indicado (pág. 3).

No mesmo sentido, o estudo social de id 352571635 evidencia que o apelado:

passa por acompanhamento médico com ortopedista, traumatologista e cardiologista. Relatou que tem sérios problemas de saúde, sente dores constantes de coluna, e sua mão esquerda está atrofiando, necessita de procedimento cirúrgico para tentar reverter essa situação. Informou que faz uso de medicamentos para controle da pressão arterial, apresentou uma receita médica com prescrição de Propranolol 40mg de 12/12 horas. Reni Veríssimo precisa passar por procedimento cirúrgico que foi indicado pelo medico ortopedista, no momento está aguardando para realizar pelo SUS (pág. 3).

Concluiu o parecerista social que:

Por meio da visita técnica e análise da situação, observei que Reni Veríssimo vive de favor, em moradia cedida por terceiros, a casa é simples com poucos moveis antigos. O requerente não apresenta condições de saúde e idade para desenvolver suas atividades laborativas a qual sabe exercer.

Não possuí estudo e nem qualificação profissional para desenvolver outras atividades laborais que não lhe exijam esforços físicos. Reni Veríssimo está com 61 anos de idade, e pessoa idosa, no momento depende do Auxilio Brasil que recebe do Governo Federal e da ajuda de terceiros para manter o básico como sua alimentação e vestimenta. A renda informada per capita é inferior a ¼ do salário mínimo.  (pág. 4 - grifamos).

Portanto, transferindo-se todo o arcabouço retro montado ao caso concreto, deflui-se que o lado hipossuficiente faz jus ao benefício de prestação continuada. Afinal, é portador de impedimento de longo prazo e se encontra em situação de miserabilidade, conforme acertado pela sentença. É esse também o entendimento deste Tribunal Regional Federal:

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LOAS. ART. 203, V, DA CF/88. LEI 8.742/93. PESSOA PORTADORA DE DEFICIENCIA FÍSICA E/OU MENTAL. PERÍCIA MÉDICA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E VIDA INDEPENDENTE. HIPOSSUFICIÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. A Constituição Federal, em seu artigo 203, inciso V, e a Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) garantem um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, independentemente de contribuição à seguridade social. 2. Os requisitos para a concessão do benefício de prestação continuada estão estabelecidos no art. 20 da Lei n. 8.742/93. São eles: i) o requerente deve ser portador de deficiência ou ser idoso com 65 anos ou mais; ii) não receber benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime e iii) ter renda mensal familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo (requisito para aferição da miserabilidade). 3. O Col. STF, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.232-1/DF, declarou que a regra constante do art. 20, § 3º, da LOAS não contempla a única hipótese de concessão do benefício, e sim presunção objetiva de miserabilidade, de forma a admitir a análise da necessidade assistencial em cada caso concreto, mesmo que o “quantum” da renda “per capita” ultrapasse o valor de ¼ do salário mínimo, cabendo ao julgador avaliar a vulnerabilidade social de acordo com o caso concreto. 4. Também o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, consagrou a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade do beneficiário por outros meios de prova, quando a renda per capita do núcleo familiar for superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. Nesse sentido, cf. REsp 1.112.557/MG, Terceira Seção, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 20/11/2009. 5. Firmou-se o entendimento jurisprudencial de que, para fins de cálculo da renda familiar mensal, não deve ser considerado o benefício (mesmo que de natureza previdenciária) que já venha sendo pago a algum membro da família, desde que seja de apenas 1 (um) salário mínimo, forte na aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Precedentes. 6. Considera-se deficiente aquela pessoa que apresenta impedimentos (físico, mental, intelectual ou sensorial) de longo prazo (mínimo de 2 anos) que podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Tal deficiência e o grau de impedimento devem ser aferidos mediante avaliação médica e avaliação social, consoante o § 6º do art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social. 7. Na hipótese, a incapacidade da parte-autora ao trabalho restou comprovada pelo laudo médico acostado; já a condição de miserabilidade, nos termos alinhavados acima, encontra-se escudada no Estudo Social e documentos catalogados ao feito, autorizando, assim, a concessão do benefício vindicado, conforme deferido pelo juízo a quo. 8. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir do ajuizamento da ação, em observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no RE n. 631240, respeitados os limites do pedido inicial e da pretensão recursal, sob pena de violação ao princípio da no reformatio in pejus. 9. Honorários recursais arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor/percentual a que foi condenada a parte ré na sentença, e sem prejuízo deste, observados os limites mínimo e máximo estabelecidos nos incisos do §3º do art. 85 do CPC. 10. A correção monetária e os juros de mora devem observar os termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 11. Apelação do INSS desprovida.

(AC 1005828-62.2023.4.01.9999. Relatoria Desembargador Federal João Luiz de Sousa. Publicado em PJe 13/07/2023 PAG).

Quanto aos consectários da condenação, determina-se que a atualização dos juros e correção monetária será efetivada conforme as diretrizes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, já atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ, bem como com a EC 113/2021 que, a partir de 19/12/2021, adotou a taxa Selic para atualização monetária, tanto para remuneração do capital como para a compensação pela mora.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS tão somente para determinar que a atualização dos juros e correção monetária seja efetivada conforme as diretrizes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, já atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ, bem como com a EC 113/2021 que, a partir de 19/12/2021, erigiu a SELIC como parâmetro.

Face à mínima sucumbência, mantenho os honorários advocatícios, conforme fixados em primeiro grau.

É o voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator