AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO DEMONSTRADA NA PERÍCIA JUDICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONCESSÃO DE...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1028294-89.2019.4.01.9999

APELANTE: MARIA ALVES DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MARCIO AUGUSTO MALAGOLI - TO3685-A

APELADO: MARIA ALVES DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARCIO AUGUSTO MALAGOLI - TO3685-A

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

Preliminarmente, consigno que o recurso preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade.

Mérito

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, inciso II, da Lei n. 8.213/1991; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral. 

O que distingue os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é que a aposentadoria por invalidez exige a incapacidade total e permanente para o trabalho, enquanto para o auxílio-doença a incapacidade deverá ser parcial ou total e temporária.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente seus pedidos, com a concessão de auxílio-doença.

A apelante, em razões de apelação, postula que seja reformada a sentença para a concessão de aposentadoria por invalidez.

No caso, a perícia médica judicial concluiu que a autora (lavradora e costureira) é portadora de transtornos de densidade da estrutura óssea, transtorno do disco cervical com radiculopatia e outras tireotoxicoses, e que essas enfermidades ensejaram a incapacidade total e permanente da apelante para o trabalho. Contudo, esclareceu que a incapacidade pode vir a se tornar parcial e permanente com a realização de tratamento multidisciplinar adequado (ID 35127044 - Pág. 66 – fl. 73).

Assim, restou comprovado que, à data da realização da perícia médica judicial, a autora possuía incapacidade total e permanente e que havia a possibilidade de melhora do quadro, tornando a incapacidade parcial e permanente, desde que realizado tratamento adequado.

Contudo, mesmo que houvesse melhora para incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas as condições pessoais da autora, que atualmente conta com 61 (sessenta e um) anos e possui baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto). Portanto, devido às suas condições pessoais, a reabilitação da apelante para atividades que ela possa executar não é crível.

Nesse sentido, jurisprudência do STJ e deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. CONDIÇÕES PESSOAIS. QUALIDADE DE SEGURADO, CARÊNCIA E INCAPACIDADE. ATENDIDOS.BAIXA RENDA. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, e 39, I, da Lei 8.213/91; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral. No caso, a controvérsia cinge-se à comprovação da incapacidade laboral, especialmente quanto à intensidade e temporalidade, para os fins de conversão do auxílio-doença concedido pelo Juízo a quo, em benefício de aposentadoria por invalidez. Sobre a incapacidade laboral, a perícia médica judicial atestou trata-se de segurado, soldador de raio X, atividade que notoriamente exige o levantamento de peso, nascido em 1967, apresenta comprometimento neurológico em membro inferior direito, distúrbios sensitivos, fraqueza nos músculos inervados por aquela raiz e alterações de reflexos dos mesmos músculos. Dor, edema e limitação da mobilidade do joelho esquerdo. Lesões na coluna lombar e joelho esquerdo. Disse, ainda, que a incapacidade sobreveio de agravamento com evolução de piora partir de 10/2003. Compulsando os autos, verifica-se que o INSS não apresentou justificativa plausível para o deferimento de nova perícia, porquanto a que fora realizada no bojo dos autos esclareceu a controvérsia relativa à incapacidade do segurado. Muito embora o perito tenha concluído que a incapacidade seja parcial, vale registrar que a interpretação sistemática da legislação permite a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Verifica-se que diante das circunstâncias do caso concreto, tais como grau de escolaridade, atividade laboral e as limitações atribuídas pela doença, concluo que a autora possui incapacidade infactível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Tendo em vista a comprovação de incapacidade laborativa da parte autora compatíveis com o deferimento de aposentadoria por invalidez, e presentes os demais requisitos dos artigos 42, 25, 26 e 39, I, todos da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão desse benefício. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença de procedência (Súmula n. 111 ? STJ). Quanto aos consectários legais, o STF, no RE 870947, afastou a TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública. A correção monetária deverá adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), mesmo para o período anterior à expedição do precatório. Os juros de mora devem incidir nos termos e nos moldes previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e assim foi determinado na sentença. Apelação da ré desprovida. (TRF1, AC 0000921-70.2009.4.01.3300, Des. Fed. Rafael Paulo, Segunda Turma, PJe 21/03/2023).

Dessa forma, diante da impossibilidade de recuperação e reabilitação da segurada, e levando em consideração aspectos particulares como idade, meio social em que vive, nível econômico, grau de escolaridade e experiência de trabalho anterior, deve-se reconhecer a incapacidade total da autora.

Assim, constata-se que a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez. A sentença deve ser reformada para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Do termo inicial da aposentadoria por invalidez

O juízo de origem deferiu o benefício de auxílio-doença com data de início em 24/02/2012, que corresponde à data da juntada do laudo pericial judicial.

A parte autora se insurgiu, requerendo a fixação do termo inicial na data da citação do INSS.

A presente ação foi ajuizada em 05/07/2011, anteriormente à conclusão do julgamento do Tema 350 do STF (03/09/2014), sem requerimento administrativo.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631240, representativo do Tema 350 da repercussão geral, será considerada a data do ajuizamento da ação como data de entrada do requerimento, nos casos das ações ajuizadas antes da conclusão do referido julgado (03/09/2014), observadas as seguintes hipóteses: “(a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir”.

O laudo pericial informou que a incapacidade da autora restou comprovada desde 17/05/2011, conforme exame de tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra (ID 35127044 - Pág. 67 – fl. 74).

Portanto, na data do ajuizamento da ação (05/07/2011), a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho.

Por todo o exposto, a data do início do benefício por incapacidade deferido judicialmente deveria ser fixada na data do ajuizamento da ação, em observância ao Tema 350 do STF.

 Contudo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação da autarquia demandada (29/09/2011), conforme requerido em sede de apelação da parte autora (ID 35127048 - Pág. 39 – fl. 286), considerando os limites do pedido recursal.

Precedente:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO FIXADO NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TEMA 350 DO STF. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 03/09/2014. APELAÇÃO PROVIDA DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral. 2. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631240, representativo do Tema 350 da repercussão geral, será considerada a data do ajuizamento da ação como data de entrada do requerimento, nos casos das ações ajuizadas antes da conclusão do referido julgado (03/09/2014), observadas as seguintes hipóteses: "(a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir". 3. A presente ação foi ajuizada em 16/09/2013, anteriormente à conclusão do julgamento do Tema 350 do STF (03/09/2014), sem prévio requerimento administrativo. 4. O laudo pericial informou que o início da incapacidade da parte autora ocorreu em 2003, na data do acidente automobilístico sofrido (ID 360797141 - pág. 24 fl. 126). O ajuizamento da presente ação ocorreu em 16/09/2013; portanto, à data do ajuizamento da ação, a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho. 5. Por todo o exposto, o termo inicial do benefício por incapacidade deferido judicialmente deve ser fixado na data do ajuizamento da ação, segundo os termos delineados pelo STF no julgamento do RE 631240, em repercussão geral. 6. Apelação da parte autora provida para fixar o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação (16/09/2013).
(AC 1019844-21.2023.4.01.9999, JUIZ FEDERAL EDUARDO DE MELO GAMA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 23/07/2024 PAG.)

Da compensação

Houve a concessão, pelo juízo de origem, de tutela antecipada para a implementação de auxílio-doença à parte autora.

Assim, deve ser realizada a compensação entre os valores já recebidos em razão da tutela antecipada concedida pelo juízo de origem e os valores a serem percebidos em função do benefício previdenciário concedido em sede recursal.

Eventuais valores pagos a maior a título de tutela provisória estarão sujeitos a restituição, conforme Tema 692/STJ: “A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”.

Dos honorários advocatícios

A parte autora requer que os honorários advocatícios sejam fixados em 20% sobre o valor das prestações vencidas até a decisão concessiva. Verifica-se que, na sentença, os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Nesse ponto, assiste parcial razão à autora, pois, embora os honorários advocatícios tenham sido fixados corretamente no mínimo legal, ou seja, 10%, foram calculados sobre o valor da condenação.

Dessa forma, a sentença deve ser adequada à Súmula 111 do STJ, que estabelece que "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença."

Dos encargos moratórios

O INSS recorreu quanto aos encargos moratórios, solicitando que eles sejam calculados em conformidade com os índices de correção previstos na Lei nº 11.960/2009 (ID 35127048 - Pág. 17 – fl. 266).

Razão não lhe assiste, pois as parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE, em sede de repercussão geral (Tema 810), e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). “Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional nº113/2021, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento” (AC 1017905-06.2023.4.01.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS, TRF1 - NONA TURMA, PJe 26/03/2024).

Verifica-se que a sentença seguiu as diretrizes acima, sendo indevida sua reforma.

Dos honorários advocatícios recursais

Ressalvando meu ponto de vista pessoal sobre a questão, “é cabível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais (art. 85, § 11, do CPC), impondo-se a majoração do percentual já fixado, relativo aos honorários advocatícios, independentemente de comprovação do efetivo trabalho adicional pelo advogado da parte recorrida, sendo devida mesmo quando não apresentadas contrarrazões” (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.236.428/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023).

Tendo a apelação do INSS sido desprovida, os honorários advocatícios devem ser majorados na fase recursal em R$2.000,00 (dois mil reais), além do montante já fixado pelo Juízo de origem (art. 85, §11, CPC).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder aposentadoria por invalidez a partir de 29/09/2011 e adequar os honorários advocatícios à Súmula 111 do STJ, nos termos acima explicitados.

É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator