POLO ATIVO: GLORISMAR BATISTA BRAGA
REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: THIAGO DA CUNHA MATSUURA - GO26336-A e JULIO CESAR AUN DA CUNHA - GO30141-A
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATOR(A):EDUARDO MORAIS DA ROCHA
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1002044-42.2021.4.01.3502
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA (RELATOR):
A parte autora propôs ação de procedimento comum contra o INSS, objetivando o restabelecimento do seu benefício por incapacidade laboral.
Sentença prolatada pelo MM. Juiz a quo julgou o pedido improcedente.
Apela a parte autora sustentando, em síntese, que a incapacidade constatada decorre de progressão/agravamento de doença anterior e que, por conseguinte, a DII fixada pelo juízo, com base na prova pericial, não coaduna com o contexto fático probatório dos autos. Aduz que existem nos autos provas de que o diagnóstico de câncer do autor remonta ao ano de 2016 e que a resposta do perito judicial de que não havia tais provas para fixação da DID relativiza suas conclusões sobre a DII. Ressalta, ainda, que a fixação da DII em 2020 se contradiz com a conclusão de que não havia elementos nos autos para fixação da DID. Conclui dizendo que houve cerceamento de defesa quando o juizo primevo indeferiu a complementação do laudo técnico pericial a partir das contradições apontadas pelo autor.
É o relatório.
Desembargador Federal MORAIS DA ROCHA
Relator
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1002044-42.2021.4.01.3502
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA (RELATOR):
Segundo os termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ, aprovado pelo Plenário da Corte na sessão de 9/3/2016: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.”
A sentença recorrida se fundamentou, nos pontos objeto da controvérsia recursal, em síntese, no seguinte: “(...) Não pairam dúvidas quanto à incapacidade do autor atestada pelo expert deste juízo. Todavia, não se verifica o indispensável preenchimento do requisito da qualidade de segurado, uma vez que de acordo com o CNIS ( id 535127372), o autor recebeu o benefício de auxílio-doença entre 04/10/2016 a 01/06/2017 e só voltou a verter contribuições ao RGPS como contribuinte facultativo em 1º/04/2021. A data da incapacidade fixada pelo perito é de 01/06/2020. No interregno entre o término do auxílio doença e a data da incapacidade o autor não mais desfrutava do período de gozo de 12 meses estabelecido pelo artigo 15, II, da Lei 8.213/91, tendo perdido a qualidade de segurado em 16/08/2018”.
Compulsando os autos verifico que, de fato, não há elementos probatórios para a fixação da DII, pelo perito judicial, em 2020. Do contrário, existem documentos probatórios nos autos, tais como os laudos SABI que apontam para DII em 2015.
É certo que incapacidades laborativas podem decorrer de progressão ou agravamento de patologias preexistentes. No caso em tela, entretanto, o diagnóstico de Câncer foi dado pela própria perícia do INSS (DER em 29/04/2015), com fixação da DII em 05/03/2015 e DID em 15/01/2014, quando se reconheceu o direito ao benefício por incapacidade temporária.
A fixação da data de início da incapacidade (DII) passa pelo reconhecimento de que não é possível estabelecer-se um “juízo de certeza” decorrente do exame clínico direto e presencial e que, necessariamente, há um juízo de probabilidade ou de estimativa sobre a incapacidade pretérita ou futura. A fixação da DII feita de forma equivocada ou lacunosa pelo perito deve ser suprida pelo magistrado quando existirem outros elementos de prova nos autos que apontem para uma data provável, e, é desta forma que a jurisprudência tem se uniformizado.
No caso concreto, considerando o contexto fático-probatório dos autos, com o diagnóstico de câncer de próstata em 2015 e o reconhecimento da incapacidade naquela data em processo anterior, é muito mais “provável” que a incapacidade tenha se mantida no tempo ( entre 2015 e 2020) do que ter regredido naquele lapso temporal para ressurgir apenas na DII fixada pelo perito ( sem qualquer lastro documental que justificasse tal conclusão).
A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos JEF’s já se manifestou sobre a impossibilidade de fixação da DIB na data da perícia quando estiverem presentes documentos outros que apontem para a “probabilidade” de início da incapacidade em data anterior à realização da perícia. Nesse sentido, é o trecho pertinente: (...) Ademais, voto para fixar a tese de que: a data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior. – Por conseguinte, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Incidente de Uniformização do INSS, para fins de fixar a DIB do benefício na data da realização do laudo pericial, nos termos da tese acima fixada (TNU, – PEDILEF: 200834007002790, Relator: Juiz Federal Wilson José Witzel, Data de Julgamento: 25/.05/.2017, Data de Publicação: 25/.09/.2017, grifos nossos).
Aqui, pois, se invoca a máxima judex est peritus peritorum, positivada no art. 479 do CPC, que indica ser o juiz o perito dos peritos, podendo, sim, divergir da conclusão pericial com base no acervo fático-probatório dos autos. Entendo, pois, que a a DII deve ser fixada em 05/03/2015 ( quando houve o reconhecimento da incapacidade decorrente da mesma doença pelo INSS) e, consequentemente, reconheço a qualidade de segurado do autor, ora recorrente, na DCB ( 01/06/2017), que deve ser a DIB do benefício por incapacidade a ser concedido.
Consoante as informações trazidas pelo laudo pericial contido no doc. de ID. 277449603, o autor possuía 60 anos de idade na data da perícia, estava desempregado, com profissão habitual de carpinteiro, possuía como escolaridade o nível fundamental incompleto, teve diagnóstico de neoplasia de próstata com diagnóstico em março de 2015 e a incapacidade laboral constatada era total e permanente. Com base nesses parâmetros médicos e biopsicossociais, entendo que o benefício devido é o de aposentadoria por invalidez, com DIB desde a DCB em 02/06/2017.
Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação deste acórdão (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC e Súmula 111/STJ).
Ante o exposto, dou provimento à apelação, para reformar a sentença recorrida e condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor desde a DCB em 01/06/2017, pagando-lhe as parcelas vencidas desde então nos termos da fundamentação.
É o voto
Desembargador Federal MORAIS DA ROCHA
Relator
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002044-42.2021.4.01.3502
RELATOR: Des. MORAIS DA ROCHA
APELANTE: GLORISMAR BATISTA BRAGA
Advogados do(a) APELANTE: JULIO CESAR AUN DA CUNHA - GO30141-A, THIAGO DA CUNHA MATSUURA - GO26336-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA DEMONSTRADA PELA PROVA PERICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. FIXAÇÃO DECORRENTE DE JUIZO DE PROBABILIDADE. ANÁLISE INDIRETA NECESSÁRIA. RECONHECIMENTO DA INCAPACIDADE LABORAL NA VIA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 479 DO CPC. JUDEX EST PERITUS PERITORUM. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Segundo os termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ, aprovado pelo Plenário da Corte na sessão de 9/3/2016: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.”
2. A sentença recorrida se fundamentou, nos pontos objeto da controvérsia recursal, em síntese, no seguinte: “(...) Não pairam dúvidas quanto à incapacidade do autor atestada pelo expert deste juízo. Todavia, não se verifica o indispensável preenchimento do requisito da qualidade de segurado, uma vez que de acordo com o CNIS ( id 535127372), o autor recebeu o benefício de auxílio-doença entre 04/10/2016 a 01/06/2017 e só voltou a verter contribuições ao RGPS como contribuinte facultativo em 1º/04/2021. A data da incapacidade fixada pelo perito é de 01/06/2020. No interregno entre o término do auxílio doença e a data da incapacidade o autor não mais desfrutava do período de gozo de 12 meses estabelecido pelo artigo 15, II, da Lei 8.213/91, tendo perdido a qualidade de segurado em 16/08/2018”.
3. Verifica-se que, de fato, não há elementos probatórios à fixação da DII, pelo perito judicial, em 2020. Do contrário, existem documentos probatórios nos autos, tais como os laudos SABI que apontam para DII em 2015.
4. É certo que incapacidades laborativas podem decorrer de progressão ou agravamento de patologias preexistentes. No caso em tela, entretanto, o diagnóstico de Câncer foi dado pela própria perícia do INSS (DER em 29/04/2015), com fixação da DII em 05/03/2015 e DID em 15/01/2014, quando se reconheceu o direito ao benefício por incapacidade temporária.
5. A fixação da data de início da incapacidade (DII) passa pelo reconhecimento de que não é possível estabelecer-se um “juízo de certeza” decorrente do exame clínico direto e presencial e que, necessariamente, há um juízo de probabilidade ou de estimativa sobre a incapacidade pretérita ou futura. A fixação da DII feita de forma equivocada ou lacunosa pelo perito deve ser suprida pelo magistrado quando existirem outros elementos de prova nos autos que apontem para uma data provável, e, é desta forma que a jurisprudência tem se uniformizado.
6. No caso concreto, considerando o contexto fático-probatório dos autos, com o diagnóstico de câncer de próstata em 2015 e o reconhecimento da incapacidade naquela data em processo anterior, é muito mais “provável” que a incapacidade tenha se mantida no tempo (entre 2015 e 2020) do que ter regredido naquele lapso temporal para ressurgir apenas na DII fixada pelo perito (sem qualquer lastro documental que justificasse tal conclusão).
7. A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos JEF’s já se manifestou sobre a impossibilidade de fixação da DIB na data da perícia quando estiverem presentes documentos outros que apontem para a “probabilidade” de início da incapacidade em data anterior à realização da perícia. Nesse sentido, é o trecho pertinente: (...) Ademais, voto para fixar a tese de que: a data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior. – Por conseguinte, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Incidente de Uniformização do INSS, para fins de fixar a DIB do benefício na data da realização do laudo pericial, nos termos da tese acima fixada (TNU, – PEDILEF: 200834007002790, Relator: Juiz Federal Wilson José Witzel, Data de Julgamento: 25/.05/.2017, Data de Publicação: 25/.09/.2017, grifos nossos).
8. Aqui, pois, se invoca a máxima judex est peritus peritorum, positivada no Art. 479 do CPC, que indica ser o juiz o perito dos peritos, podendo, sim, divergir da conclusão pericial com base no acervo fático probatório dos autos. A DII, pois, deve ser fixada em 05/03/2015 (quando houve o reconhecimento da incapacidade decorrente da mesma doença pelo INSS) e, consequentemente, deve ser reconhecida a qualidade de segurado do autor, ora recorrente, na DCB ( 01/06/2017), que deve ser a DIB do benefício por incapacidade a ser concedido.
9. Consoante as informações trazidas pelo laudo pericial contido no doc. de ID. 277449603, o autor possuía 60 anos de idade na data da perícia, estava desempregado, com profissão habitual de carpinteiro, possuía como escolaridade o nível fundamental incompleto, teve diagnóstico de neoplasia de próstata com diagnóstico em março de 2015 e a incapacidade laboral constatada era total e permanente. Com base nesses parâmetros médicos e biopsicossociais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB desde a DCB em 01/06/2017.
10. Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
11. Honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação deste acórdão (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC e Súmula 111/STJ).
12. Apelação provida.
A C Ó R D Ã O
Decide a Primeira Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.
Brasília/DF, data da sessão de julgamento.
Desembargador Federal MORAIS DA ROCHA