APOSENTADORIA ESPECIAL. ÁCIDO NÍTRICO, AMÔNIA E SODA CÁUSTICA. INSALUBRIDADE RECONHECIDA. TEMPO INSUFICIENTE. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO PROVIDA. TRF1. 100...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1005602-96.2019.4.01.9999

APELANTE: INSS INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO ANTONIO NUNES - GO9931

APELADO: DIVINO MARTINS DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: ADRIANO LUIS MENDANHA - GO35238-A

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial em favor do autor, em valor a ser calculado pelo INSS.

A controvérsia diz respeito à especialidade do trabalho exercido pelo autor em ambiente insalubre, com a incidência dos agentes químicos ácido nítrico, amônia e soda cáustica, para efeito de contagem diferenciada de tempo para aposentadoria.

Não há parcelas prescritas, porquanto a sentença fixou a DIB na data da DER (30/09/2014), não tendo transcorrido mais de cinco anos entre essa data e o ajuizamento da ação (Súmula 85/STJ).

Linhas gerais da legislação de regência

Inicialmente, importante ressaltar as linhas gerais da legislação de regência acerca da consideração do tempo de serviço especial para fins de contagem diferenciada.

Dispondo o art. 201 da Constituição da República sobre a organização do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ressalvou, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de critérios distintos da regra geral para a concessão da aposentadoria, em favor dos segurados que exerçam suas atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde, conforme o extrato:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

A aposentadoria especial foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social, Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, a qual previu uma presunção legal, de qualidade de labor especial, para algumas categorias profissionais, cujas atividades expusessem os trabalhadores a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, bastando, para tal qualificação, apenas que o trabalhador pertencesse às mencionadas categorias.

Na esteira dessa previsão legal, os Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979 arrolaram atividades profissionais, contempladas com a presunção legal de qualificação como especiais, em vista da exposição a agentes químicos, físicos e biológicos, que poderiam acarretar prejuízos à saúde do trabalhador.

Por sua vez, o art. 57 da Lei n. 8.213/91 definiu que "a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

Assim, calha observar que o art. 57, caput e § 3º, da Lei nº 8.213/91, dispõe que a aposentadoria especial será devida ao segurado que tenha trabalhado em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, desde que, também, seja cumprida a carência exigida, consoante o excerto:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Relevante observar que, diante do contexto das diversas alterações feitas na legislação previdenciária, mormente no que se refere à atividade especial e suas formas de enquadramento, deve ser considerada a norma vigente à época da prestação da atividade, à luz do princípio tempus regit actum.

Com esteio nessas premissas, assinalo, em resumo, a linha cronológica com base na qual devem as condições legais ser demonstradas para o enquadramento como atividade especial:

a) até 28/04/1995 (data da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995), pelo mero enquadramento da atividade profissional, nos termos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, ou pela demonstração pela própria empresa mediante os formulários próprios;

b) a partir de 28/04/1995, mediante identificação em formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchidos pela própria empresa, ou mediante laudo, exigindo-se a comprovação, pelo segurado, do exercício da atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, demonstrando a exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou a associação desses agentes (Lei 8.213/1991, art. 57, §§ 3º e 4º, e art. 58, § 1º);

c) a partir da edição do Decreto 2.172/1997, que regulamentou a MP 1523/1996 (MP 1.596-14/1997), convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores.

Diante desse histórico legislativo, releva destacar que a qualificação da atividade como especial deve ser feita de acordo com a legislação contemporânea à prestação do serviço, de maneira que as normas mais restritivas veiculadas pelas Leis nº 9.032/95, 9.528/97 e 3.048/99 não sejam aplicáveis ao tempo de serviço prestado anteriormente às respectivas datas de edição. É dizer, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco mencionado pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.

Agentes agressivos:

A sentença identificou que a parte autora foi exposta a condições insalubres em grau médio, tendo o direito a se aposentar após 20 anos de serviços prestados nas referidas condições. Pautou-se pelo laudo pericial (Id. 14102500) e pelo PPP (Id. 14102497, fls. 9/11), os quais atestaram que o autor estava exposto aos agentes químicos ácido nítrico, amônia e soda cáustica.

Exposição a Agentes Químicos:

Ácido Nítrico

O ácido nítrico é um ácido inorgânico forte, caracterizado como agente nocivo pelo item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, bem como pelo Anexo 13 da NR-15, sendo considerada insalubridade de grau médio a: “Fabricação e manipulação de ácido oxálico, nítrico, sulfúrico, bromídrico, fosfórico e pícrico”.

Nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas cancerígenas justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Sobretudo porque são agentes inorgânicos fortes, substâncias relacionadas como cancerígenas no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho e da Portaria Interministerial 9, de 7/10/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Amônia

O agente químico amônia tem previsão no anexo 11 da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, com grau de insalubridade médio e limite de tolerância de 20 ppm para até 48 horas/semana.

No caso dos autos, não foi especificada, no laudo pericial, a quantidade de exposição à amônia. Sendo necessária a análise quantitativa da incidência do agente para o enquadramento da atividade como especial, tem-se que não é possível o reconhecimento da especialidade por exposição a esse agente.

Soda cáustica

A soda cáustica possui previsão de insalubridade em grau médio no anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A avaliação quantitativa é desnecessária para os agentes nocivos previstos nos Anexos nº 6, 13, 13-A e 14 da referida NR 15, conforme dispõe o artigo 157, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005.

A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI

Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.

Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco a que se submete o trabalhador, conforme Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002:

Instrução Normativa INSS nº 42/2001:

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.

Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.

Ressalta-se que apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico, que os equipamentos de proteção utilizados eliminam, ou ao menos reduzem a exposição a níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.

Não basta a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. A indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.

Nesse sentido é a redação do Tema 555/STF, o qual dispõe que, “Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Do caso concreto

O autor exerceu suas atividades na LBR Lácteos Brasil S/A durante todo o período laboral relativamente ao qual intenciona o reconhecimento da especialidade do trabalho (02/04/1988 a 18/11/2009), tendo desempenhado as atividades de servente, auxiliar de produção, encarregado de plataforma, operador de pasteurização e encarregado de pasteurização, conforme PPP (Id. 14102497, fl. 9) e CTPS (Id. 14102505 fls. 6 e ss.).

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (Id. 14102497, fl. 9 e ss.) retrata que, no período de 01/03/1990 a 18/11/2009, o autor esteve em contato com os agentes químicos ácido nítrico, amônia e nitrato de sódio. Segundo o documento, todas as atividades desempenhadas pelo autor envolveram o contato habitual/permanente com o agente insalubre.

O laudo pericial (Id. 14102500) limitou sua avaliação ao período posterior a 2006, concluindo que:

“As atividades e operações realizadas pelo Reclamante nas circunstâncias ambientais em que laborava o expos ao risco físico e químico pelo tempo laborado nessa função.

Para lidar com agentes químicos tais como soda em escamas e ácido nítrico para a realização de CIP, no período compreendido do final de 2006 a outubro de 2008, o Reclamante foi prejudicado por não ter recebido os EPIs adequados para manusear e manipular tais produtos.

Portanto, durante o seu período laboral como encarregado de pasteurização o Reclamante esteve exposto a condição insalubre de grau médio”.

Pois bem.

Considerando a caracterização do ácido nítrico como agente nocivo pelo item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas pelo autor no período de 02/04/1988 a 28/04/1995.

Em relação aos períodos de 29/04/1995 a 18/11/2009 restou devidamente comprovado o labor do apelado em ambiente insalubre, decorrente do contato direto com os agentes químicos especificados acima, conforme a descrição do PPP dos fatores de risco a que estava exposto o empregado, bem como da conclusão do laudo pericial.

Deste modo, resta comprovado o exercício da atividade do autor em ambiente insalubre pelo período de apenas 21 anos e 7 meses, tempo inferior ao mínimo necessário à concessão do benefício no caso em questão (25 anos), merecendo, portanto, reparo a sentença que concedeu o benefício da aposentadoria especial.

Note-se que o trabalho exercido pelo autor não se enquadra em nenhuma da situações excepcionalíssimas que poderiam ensejar aposentadoria especial com apenas 15 ou 20 anos de trabalho (vide, p. ex., Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999).

CONCLUSÃO

Pelo exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Inverto os ônus da sucumbência, ficando a parte vencida condenada em honorários advocatícios em favor da parte vencedora, englobando trabalho do advogado em primeiro e segundo graus (art. 85, §11, CPC), que ora fixo em 1% (um por cento) acima dos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator