ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 217 DA LEI 8. REDAÇÃO DADA PELA MP 664/2014 E PELA LEI 13. 135/2015. EXCLUSÃO DO MENOR ...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 6 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000833-18.2018.4.01.3100

VOTO

 O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL ALYSSON MAIA FONTENELE (RELATOR CONVOCADO):

O regramento legal a reger os requisitos e condições para a concessão do benefício em tela deve ser aquele vigente à época do óbito de seu instituidor, em obediência ao princípio tempus regit actum e nos termos do enunciado da Súmula 340 do STJ. In casu, a certidão de óbito apresentada nos autos é datada de 10/09/2017 de forma que devem ser aplicadas as regras da Lei nº 8.112/90 após alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 664/2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015.

Ressalto que a MP 664/2014 foi primeiramente publicada em 30/12/2014 e entrou em vigência no primeiro dia do terceiro mês subsequente à data de sua publicação, ou seja, em 01/03/2015. Posteriormente, o referido diploma normativo foi convertido na Lei nº 13.135/2015, publicada em 17/06/2015 e com vigência firmada para a data da publicação para todos os seus dispositivos, com exceção da alteração da redação do art. 217, inciso IV, alínea “c”, da Lei nº 8.112/90 (que regulamenta a pensão por morte concedida a filho com deficiência grave), cuja vigência foi firmada de forma prospectiva para dois anos no futuro, ou seja, para 17/06/2017.

Diante deste panorama legislativo, temos que à época do óbito já estava vigente a nova redação do art. 217 da Lei 8.112/90, conforme alterações introduzidas pela MP 664/2014 (posteriormente convertida na Lei 13.135/2015), que passou a prever rol de beneficiário da pensão por morte mais restritivo que o rol constante da redação originária do referido dispositivo, deixando de prever a possibilidade de concessão do benefício em tela ao menor sob guarda. Confira-se:

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

I - o cônjuge.

II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;  

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;  

IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;    

b) seja inválido;     

c) tenha deficiência grave; ou   

d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento;

V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e                

VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.

§ 1º  A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.

§ 2º  A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI. 

§ 3º  O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento.      

A despeito da omissão legislativa, o Superior Tribunal de Justiça veio a fixar tese jurídica sobre a questão (Tema 732) no bojo do REsp 1.411.258/RS, julgado em 11/10/2017 sob a sistemática de recursos repetitivos e de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No referido julgado, o STJ veio a admitir a possibilidade da concessão de pensão por morte também ao menor sob guarda, desde que comprovada a dependência econômica, diante da prevalência da proteção especial do Estatuto da Criança e do Adolescente em confronto com a legislação previdenciária ordinária. A tese restou assim consolidada:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

A tese foi formulada de forma direcionada às pensões por morte concedidas no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), visando dar continuidade jurídica à antiga redação do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 que, anteriormente à sua alteração pela MP 1.523/96 (posteriormente convertida na Lei 9.528/97), incluia o menor sob guarda como beneficiário de pensão por morte em equiparação ao filho, desde que o menor não possuísse “condições suficientes para o próprio sustento e educação”.

A despeito deste direcionamento ao RGPS, entendo que a tese sob análise é também aplicável no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Com efeito, a aplicação do paradigma na seara do RPPS é perfeitamente possível, tendo em vista a pertinência e aplicabilidade dos mesmos fundamentos jurídicos ao microsistema jurídico do RPPS, e tendo em vista a disposição do art. 40, §4º da CRFB/88, que veda a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em Regime Próprio de Previdência Social em compração com os critérios e requisitos fixados para o RGPS.

Assim, confrontando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90) com as normas de natureza previdenciária constantes da Lei 8.112/90, tem-se que deve prevalecer as orientações jurídicas daquele primeiro diploma, diante da sua natureza de legislação especial (critério da especialidade), no esteio da orientação jurisprudencial do STJ consolidada no Tema 732.

Sobre a questão, o artigo 33, § 3º, do ECA estabelece que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários", além de comandar que o detentor da guarda do menor possui a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Note-se que, embora a Lei 8.112/90 não contemple mais o menor sob guarda desde 01/03/2015, o dispositivo do ECA permanece intacto, motivo pelo qual o STJ entendeu pela possibilidade de concessão da pensão por morte também ao menor sob guarda, mesmo que o óbito seja posterior à alteração legislativa que reduziu o rol de beneficiários do instituto em debate.

Importante frisar, entretanto, que a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, por ser situação excepcional, depende da comprovação sólida de sua dependência econômica com o guardião instituidor da pensão, nos termos estritos da tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 732.

Nesse sentido, há de se apontar que a pensão por morte não se confunde com herança e não pode ser tratada como tal. Da mesma forma, a existência de auxílio financeiro não se confunde com dependência econômica, nem faz presumir esta. Partindo destas premissas, verifico que a autora não comprovou o devido implemento de todos os requisitos legais para ter seu pedido deferido.

Com efeito, embora tenha sido comprovada a guarda judicial da autora conferida à sua avó, em 2008, entendo que não restou suficientemente comprovado o requisito da dependência econômica direta e exclusiva da menor com a instituidora da pensão.

Ressalte-se que o referido requisito, para restar corretamente configurado, deve se revestir das características de imediaticidade e exclusividade, o que importa dizer que o instituidor da pensão deve ser a única fonte de amparo financeiro do menor requerente, em razão deste não contar mais com a base familiar na pessoa de seus pais.

Compulsando-se os autos, não se encontra qualquer documento que comprove que as despesas de subsistência da autora fossem suportadas inteira e exclusivamente pela sua falecida avó. Não há nos autos documentos que comprovem que a falecida servidora era responsável pelo custeio da educação da autora, de seu plano de saúde ou tratamento médico, de vestuário, alimentação, transporte e moradia, não havendo lastro probatório mínimo para alicerçar o pedido exordial.

A autora e sua representante legal neste processo, sua mãe, indicaram como residência o mesmo endereço da falecida (aquele que consta da fatura de eletricidade em nome da falecida), indicando que havia coabitação entre avó, filha e neta. Ou seja, não há como concluir que a menor era amparada em suas necessidades diárias exclusivamente pela falecida servidora.

Há cópia de espelho de declarações de imposto de renda (15/16 e 16/17) no qual a autora consta como dependente da falecida servidora, conjuntamente com mais três pessoas (uma delas identifico como um dos filhos da falecida). Entretanto, tal documento, por si só, não é suficiente para firmar presunção absoluta de dependência econômica direta e exclusiva da menor/autora com a instituidora da pensão, nem de comprovar que a falecida era inteiramente responsável por todos os custos necessários para sua subsistência.

Consta também dos autos duas apólices de seguro de vida. Em uma estão como beneficiários 3 netos e dois filhos. Na outra, a autora (que também é neta) está como beneficiária, em igualdade de condições com outros dois filhos e mais duas pessoas (quer certamente são outros  netos).

Constar como sua única dependente no cadastro de servidora do Quadro de Servidores do Ex-Território Federal do Amapá, o que lhe garantiu, inclusive, o percebimento de auxílio pré-escolar, não é suficiente para comprovar sua efetiva dependência econômica.

Por certo, a dependência econômica primária de qualquer criança ou adolescente é dos próprios pais, detentores do poder familiar e responsáveis pela condução da vida de sua prole, sendo obrigados a prover todas as necessidades básicas para o sustento e criação dos filhos. Só se deve admitir a dependência do menor de idade em relação a terceiro que assuma seus cuidados quando restar inequivocamente comprovada a ausência dos pais ou a destituição do poder familiar, ou que estes, embora vivos e presentes, não possuem condições de trabalhar para prover o sustento da família, por serem reconhecidamente inválidos.

Não é este o caso dos autos, eis que não restou comprovado que os genitores da autora não possuem plena capacidade laborativa ou renda própria, além de não terem sido destituídos do poder familiar em qualquer momento. Dessa forma, os pais é que devem ser responsáveis pelo sustento da autora, como sempre o foram e nunca deixaram de ser para a lei, tendo em vista que a concessão de guarda judicial a terceiro não tem o condão de, por si só, desconstituir ou afastar o poder familiar e a responsabilidade dos pais sobre seus filhos.

Indo além, ressalto que a eventual existência de auxílio financeiro da servidora falecida no custeio de algumas despesas cotidianas dos impetrantes não pode se confundir com dependência econômica, nem faz presumir esta, mormente diante da capacidade dos genitores de prover a assistência material dos impetrantes.

Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. NETO MENOR. GUARDA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO FORMAL. NÃO COMPROVADA A DEPENDENCIA ECONOMICA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. INTERVENÇÃO DO MP NECESSÁRIA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Em se tratando de sentença ilíquida proferida em desfavor de pessoa jurídica de direito público, é necessário o reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso I, do CPC de 1973 (art. 496, I, NCPC). 2. É beneficiária da pensão temporária a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez (art. 217, II, "d", da Lei n. 8.112/90). 3. Para a concessão do beneficio de que trata o art. 217, II, da Lei n. 8.112/90, tem-se por necessário a confirmação de três requisitos concorrentes: a) a designação prévia; b) a constatação de incapacidade para garantir o próprio sustento/invalidez; c) a dependência econômica direta e exclusiva do requerente. 4. Na hipótese dos autos, não foi produzida qualquer prova da hipossuficiência econômica dos genitores do autor (data de nascimento: 30/04/1995) que reclama dependência em relação a sua falecida avó (óbito ocorrido em 12/06/2009). 5. Os fatos como expostos demonstram que os genitores do autor possuem condições plenas de arcar com as despesas de manutenção do filho, não sendo aplicável ao caso o reconhecimento de dependência econômica do requerente em relação à falecida avó. O só fato da ex servidora ter prestado ajuda ou apoio financeiro ao neto e aos genitores dele, ou mesmo a moradia em comum, com a divisão de responsabilidades, não caracteriza dependência econômica a justificar a concessão do beneficio de pensão por morte. 6. A prova da prestação de auxílio material na mantença do neto, sem a demonstração do exercício efetivo da guarda de fato - até porque a genitora do menor também residia com a ex servidora, não é hábil a ensejar o direito ao recebimento do benefício, já que os pais nunca chegaram a perder seu poder familiar sobre o filho, bem como o exercício da guarda em relação a ele. Precedentes declinados no voto. 7. Ante a ausência de requisito legal (comprovação de dependência econômica direta e exclusiva), não há como ser deferido o beneficio de pensão por morte. Sentença reformada. 8. Fica a parte autora condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 468,00, suspensa a cobrança na forma do art. 12 da Lei n. 1.060/50. 9. Apelação da União e remessa oficial providas, para julgar improcedente o pedido, nos termos do voto; revogada, caso deferida, a tutela antecipada. (AC 0005380-26.2015.4.01.3100, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 12/07/2017)

PROCESSUAL CIVIL. E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. NETA MENOR. AUSÊNCIA DE GUARDA. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO FORMAL. NÃO COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É beneficiária da pensão temporária a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez (art. 217, II, "d", da Lei n. 8.112/90). 2. Para a concessão do beneficio de que trata o art. 217, II, da Lei n. 8.112/90, tem-se por necessária a confirmação de três requisitos concorrentes: a) a designação prévia; b) a constatação de incapacidade para garantir o próprio sustento/invalidez; c) a dependência econômica direta e exclusiva do requerente. 3. Na hipótese dos autos, não foi produzida qualquer prova da hipossuficiência econômica dos genitores da apelante que reclama dependência em relação a seu falecido avô, nem tampouco dela própria. Não havendo nos autos sequer comprovante de que o falecido servidor detinha a guarda da autora. 4. Os fatos como expostos demonstram que os genitores da apelante possuem condições plenas de arcar com as despesas de manutenção da filha (nascida em 14/03/2006), não sendo aplicável ao caso o reconhecimento de dependência econômica do requerente em relação ao falecido avô. 5. Ante a ausência de requisito legal (comprovação de dependência econômica direta e exclusiva), não há como ser deferido o beneficio de pensão por morte. Sentença mantida. 6. Apelação da parte autora desprovida, nos termos do voto. (AC 0014080-56.2017.4.01.9199, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 14/06/2017)

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ART. 217 DA LEI 8.112/90. REDAÇÃO DADA PELA MP 664/2014 E PELA LEI 13.135/2015. EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA NO ROL DE BENEFICIÁRIOS. PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPETITITVO. TEMA 732. PREVALÊNCIA DO ECA (LEI 8.069/90) SOBRE A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITO ESSENCIAL NÃO COMPROVADO. RESPONSABILIDADE DOS GENITORES NÃO AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O regramento legal a reger os requisitos e condições para a concessão de pensão por morte deve ser aquele vigente à época do óbito de seu instituidor, em obediência ao princípio tempus regit actum e nos termos do enunciado da Súmula 340 do STJ. In casu, o óbito do instituidor da pensão é posterior às alterações da Lei 8.112/90 promovidas pela Lei nº 13.135/2015 (conversão da Medida Provisória nº 664/2014), que retirou o menor sob guarda do rol de beneficiários da pensão por morte concedida no âmbito do RPPS.

2. O STJ fixou tese jurídica no bojo do REsp 1.411.258 (Tema 732), julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, admitindo a possibilidade da concessão de pensão por morte também ao menor sob guarda, desde que comprovada a dependência econômica, diante da prevalência da proteção especial do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre a legislação previdenciária ordinária. A tese, embora formulada no âmbito do RGPS, se aplica também ao RPPS, diante da pertinência e aplicabilidade dos mesmos fundamentos jurídicos e tendo em vista a disposição do art. 40, §4º da CRFB/88, que veda a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social em compração com o RGPS.

3. A pensão por morte não se confunde com herança e não pode ser tratada como tal. Da mesma forma, a existência de auxílio financeiro não se confunde com dependência econômica, nem faz presumir esta. No caso dos autos, embora tenha sido comprovada a regular guarda constituída mediante acordo homologado judicialmente, a parte autora deixou de comprovar de forma inequívoca sua dependência econômica direta e exclusiva com a instituidora da pensão, além de não ter comprovado que os seus genitores foram destituídos do poder familiar ou que não possuem possibilidade de prover o seu sustento.

4. A dependência econômica primária de qualquer criança ou adolescente é com os próprios pais, detentores do poder familiar e responsáveis pela condução da vida de sua prole, sendo obrigados a prover todas as necessidades básicas para o sustento e criação dos filhos. Só se deve admitir a dependência do menor de idade em relação a terceiro que assuma seus cuidados quando restar inequivocamente comprovada a ausência dos pais ou a destituição destes do poder familiar, ou que estes, embora vivos e presentes, são incapazes para o trabalho ou economicamente hipossuficientes para prover o sustento da família, o que não é o caso dos autos.

5. Apelação não provida.

 (AC 1000695-12.2019.4.01.3813, DESEMBARGADOR FEDERAL Francisco Neves da Cunha, TRF1 – Segunda Turma TURMA, e-DJF1 30/03/2021)

Desta forma, não tendo sido comprovada de forma inequívoca a dependência exclusiva da autora em relação a sua avó, instituidora da pensão, nem muito menos a incapacidade para o trabalho de seus genitores para prover seu sustento, não há que se falar no deferimento da pensão por morte requerida.

Ante todo o exposto, dou provimento à apelação da União, para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido.

É o voto.